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保证的效力

2015-03-30 10:55:11 来源:成都律师追债网 浏览:2773
                                           保证的效力
    保证的效力是指保证在相关当事人之间的法律效力,具体可以分为债权人与保证人之间的法律效力和保证人与主债务人之间的效力。
    (一)债权人与保证人之间的法律效力
    1_债权人的权利
    债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。该权利的行使以主债务人不履行其债务为前提,以保证责任已届承担期为必要。
    2.保证人的权利
    保证合同是单务、无偿合同,保证人对债权人不享有请求给付的权利,所享有的权利只是防御性的抗辩权,具体包括:
    (1)主张债务人的权利抗辩权。我国《担保法>第20条规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍享有抗辩权。”此类抗辩权的内容包括:无效债务抗辩、可撤销债务抗辩、时效抗辩、履行抗辩、权利消灭等。并且保证人所享有的债务人的抗辩权,独
立于债务人的行为或意思,纵使债务人有不利于保证人的行为或意思,保证人所享有的抗辩权也不受影响。
    (2)基于一般债务人地位而享有的抗辩权。在保证关系中,保证人是债务人,因而保证人应享有一般债务人应有的抗辩权利。此类抗辩权主要有:保证债务消灭、保证债务未发生、保证债务无效、保证期间届满、保证债务诉讼时效完成等。
    (3)保证人的先诉抗辩权。先诉抗辩权,又称检索抗辩权,是指保证人在债权人就主债务人的财产强制执行无效果之前,得拒绝履行保证责任的权利。先诉抗辩权是一般保证的保证人用以对抗债权人的防御性权利。保证人主张先诉抗辩权,仅具有暂时拒绝清偿保证债务的效果。只有债权人尚未强制执行主债务人的财产取得效果前,请求保证人承担保证责任的,保证人才可以主张先诉抗辩权。债权人在对主债务人提起诉讼或者仲裁,或者主债务可供执行的财产不足以清偿全部债务、或者主债务人的财产因为法定事由不能强制执行,复请求保证人承担保证责任的,保证人不得再以其先诉抗辩权对抗债权人的请求①。
    根据我国《担保法》第17条第3款的规定,保证人的先诉抗辩权在下列三种情况下不得行使:其一,债务人住所变更,致使债权人要求其履行发生重大困难。包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行;其二,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;其三,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
    (二)保证人与主债务人之间的法律效力
    保证本为保证人和债权人之间的关系,其效力原本不包含保证人和主债务人之间的关系,但保证人和主债务人之间存在着代位权、追偿权等关系②。下面我们主要分析保证人享有的追偿权、代位权。
    1.保证人的追偿权
    保证人的追偿权,又称保证人的求偿权,是指保证人承担保证责任后,可以向主债务人请求偿还的权利。我国《担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”
    保证人追偿权的行使应当具备以下三个条件:①保证人已经对债权人承担了保证责任;②主债务人对债权人负有的债务因保证人承担保证责任而免除;③保证人没有赠与的意思表示。
    保证人追偿权因为保证责任的承担而发生,属于新成立的权利,应当单独适用诉讼时效。保证人追偿请求权应适用我国《民法通则》第135条规定的2年的诉讼时效。《担保法解释》第42条第2款规定:“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”
    保证人追偿权的行使,以保证人已经承担责任为必要条件,但此项条件并不具有绝对的意义。特别是,当主债务人已经受破产程序的约束时,仍然要求保证人在承担保证责任后,始可行使追偿权,有悖于保证人追偿权维护保证人利益之目的,更不合于破产程序进行的需要。在破产程序进行中,若保证人尚未向债权
人承担保证责任而不能行使追偿权,债权人基于其保证担保,可以在破产程序终结后继续请求保证人承担保证责任,保证人势必失去参加破产程序而行使追偿权的机会,对保证人而言至为不公平③。因此我国《担保法》第32条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分
配,预先行使追偿权。”《担保法解释》第46条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。”
    2.保证人的代位权
    保证人的代位权,是指保证人向债权人为清偿或其他消灭债务的行为后,可以取代原债权人的地位,行使对原主债务人的债权的权利。其成立要件如下:(1)保证人已经向债权人承担保证责任;(2)保证人对主债务人有追偿权。代位权是为确保追偿权而设,所以必须有追偿权,才有代位权①。
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