经他人同意后借款人才可以用他人名下的财产作为民间借贷的抵押担保，否则属无权处分，抵押合同可能因
 此无效
    担保是为了担保债权实现而采取的法律措施。．从我国担保法的内容来看，债的担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度D担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。根据我国《担保法》第34条的规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。：”《最高院
贯彻执行<民法通则>意见》第1 1 3条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”可见，只有抵押人所有或者依法具有处分权的财产才可以用来抵押。   
【案例】
    无权处分他人财产但仍以他人财产提供抵押担保的，抵押担保合同无效
    ——原告周某与被告周小某抵押合同纠纷案
    原告周某诉称：原告是北京市丰台区某地的×××号房屋的原所有权人。2011年5月31日，被告周小某和假“周某”签订了存量房买卖合同，并办理了相关过户手续，将北京市丰台区某地的房屋登记在被告周小某名下。之后，周小某与翟某签订了《抵押（借款）合同》，约定被告周小某将位于北京市丰台区某地的房屋抵押给被告翟某，并于201 1年1 1月23日办理了最高额抵押登记手续。被告翟某在明知上述抵押房屋产权有争议的情况下，继续与被告周小某签订《抵押（借款）合同》。该行为违反《担保法》第37条第4项的规定。二被告恶意串通，将本属于原告的房产抵押，严重损害了原告的利益，故诉至法院，要求确认二被告于2011年1 1月23日签订的《抵押（借款）合同》无效，诉讼费由二被告承担。
    被告周小某辨称：2011年5月3日，我取得了涉诉房屋的所有权，2011年10月ll日我将上述房屋抵押给了翟某以便用于借款担保0 201 1年II月23日，我与翟某办理了注销抵押登记手续，随后办理了最高额抵押登记手续o在我与翟某办理抵押登记手续的时候，翟某并不知道我与周某之间的事情。综上，我不同意周某
的诉讼请求。   
    被告翟某辩称：首先，我确实向周小某提供了91万元的借款；其次，我与周小某签订抵押合同后，办理了抵押相关手续，抵押是合法有效的；最后，我与周小某签订抵押合同的时候，根本不知道房屋产权人有异议，我已向建委核实过，故我属于善意第三人。综上，不同意周某的诉讼请求。
    法院经审理查明：周小某系周某之女0 201 1年5月30日，周小某雇佣他人以周某的名义与周小某签订《存量房屋买卖合同》，合同约定：“周某”将××号房屋卖给周小某。房管部门基于此将××号房屋所有权过户至周小某名下o
    2011年1 1月23日，周小某（甲方）与翟某（乙方）签订《抵押（借款）合同》，约定甲方用其名下位于北京市丰台区太平桥×号楼6层6-×××号的房产为抵押物，用于担保91万元的借款，担保范围为本金、利息、违约金，设置的抵押为最高额抵押。同日，周小某与翟某填写了《最高额抵押权设立登记申请表》，并至相关部门办理了最高额抵押登记手续。    20 1 1年12月，周某将周小某诉至法院，要求确认《存量房屋买卖合同》无效，同时要求周小某协助将×××号房屋过户登记至其名下。 2012年5月17日，法院判决周某与“周某”签订的存量房屋买卖合同无效，同时以该房屋已设定抵权，在抵押权尚未消灭的前提下无法返还为由，暂驳回了周某要求周小某协助办理××号房屋过户，登弘的诉讼请求。现该判决已生效。
    法院认为：无效的合同或者‘被撤销的合同自始没有法律约束力o经法院生效判决确认，周小某与“周某”签订的存量房屋买卖合同无效。周小某并非坐落于北京市丰台区某地××号的房产的合法所有权人。那么其与翟某签订《抵押（借款）合同》的行为属无权处分。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，周某对周小某的行为没有追认，且周小某也不能通过订立合同取得涉诉房屋的所有权。故法院对周某的诉讼请求予以支持。判决：周小某与翟某于201 1年1 1月23日签订的《抵押（借款）合同》无效。
  【分析解答】
    该案的争议焦点在于借款人能否以其没有所有权亦没有处分权的财产做抵押，办理了不动产抵押登记的不知情债权人能否对抗不动产所有权人。根据我国《物权法》以及《担保法》的规定，房屋的抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，抵押合同自当事人达成合意，并签订书面形式的抵押合同之时，即宣告成立。抵押登记不是其成立要件，也不是决定其是否有效的要件。合同是否有效，体现了国家对意思自治的合理干预。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，绝不能以抵押物是否进行登
记来认定不动产抵押合同是否有效。
    本案中，原告周某是坐落于北京市丰台区某地××号的房产的合法所有权人，周小某雇用他人以其父亲周某的名义与自己签订《存量房屋买卖合同》，属于恶意串通，损害第三人利益的合同无效情形，该《存量房屋买卖合同》无效。被告周小某在事前没有经得房屋所有权人周某同意，也没有在事后获得周某追认的情况下，将该房屋为其与翟某的债务做了抵押，虽然被告翟某主张自己对周小某对用作抵押的房产不具有所有权毫不知情，是善意第三人，但也不足以对抗周某对房屋的所有权。因此，最后法院依法判决周小某与翟某的抵押合同无效。需要提到的是，在本案中虽然翟某的抵押物权不能抵抗周某的所有权，翟某与周小某的抵押合同无效，但是翟某对于自己遭受的损失可以另案要求周小某进行赔偿。
    【法律法规链接】
    最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第113条
    《合同法》第5l条、第52条
    《担保法》第34条   
    《物权法》第9条