2013年4月8日，原被告签订了关于某医院住宅小区的门窗供货及安装工程合同。

　　合同约定：工程工期为2013年3月29日至2013年5月15日(暂定工期)，合同采用固定单价的结算方式。但工程中的主要型材和五金设备由发包方代为采购，该部分代为采购的材料款项也一并计入固定单价中;工程款项根据工程进度按比例支付。

　　合同签订后，承包方于2013年4月10日向发包方发出了主材供货清单， 2013年5月5日，承包方开始陆续收到发包方提供的型材。发包方根据承包方收到的货物数量直接向材料商支付材料款，而从应支付给承包方的工程进度款中予以据实扣除该部分款项。

　　2013年7月底，承包方因发包方拒绝支付工程进度款而停工，发包方当即向承包方发出单方解除合同的通知。据此双方发生纠纷诉至法院。

　　[争议焦点与律师评析]

　　一、发包人不按期支付工程进度款，承包方是否有权利采取拒绝继续施工的方式维护自己的权益?

　　原告承包方称：2013年6月底，原告根据工程进度，要求被告支付相应的工程进度款，但被告以各种方式拖延;直至2013年7月4日，被告向原告支付了两张支票，但密码均错误，银行不予承兑，被告又拒不换票或另行支付款项，原告无奈停工，而被告当即发出向原告发出解除合同的通知，并强制将原告承包方赶出现场。

　　对此，被告答辩并反诉称：

　　原告工程严重逾期，且无理由停工，构成根本违约。理由是：合同约定工期为2013年3月29日至2013年5月15日，原告在2013年7月份时仍然未完工，给被告造成了非常大的损失，且工程合同标的的特殊性，不能以停工对抗发包方，否则将构成发包方合同目的无法实现，因此原告构成根本违约，被告有权利单方解除合同，并要求原告承担相应的违约责任。

　　对此，原告律师抗辩及代理意见为：

　　依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的”;以及《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”

　　本案为建设工程合同纠纷，发包方有根据工程进度付款的义务，承包方有根据合同约定进行施工的义务，根据上述规定，当发包方恶意不按照合同约定履行支付工程进度款项的义务时，承包方则有权选择拒绝履行其继续施工的义务或选择解除建设工程施工合同的权利。

　　二、原告是否构成工期严重逾期?

　　针对上述被告的答辩和反诉请求，本案原告律师认为：

　　1、合同约定的工期非实际工期，原告不构成工期严重逾期。

　　合同约定为暂定工期，且原告签署合同后进场施工时均在合同约定开工日期的8天之后，而对于施工方案，被告也拖延至开工日期的10天后方予确认。由此，工期应当予以顺延。

　　2、被告供货延迟，工期应予顺延;

　　根据合同约定以及实际履行合同的情况，本案工程由原告根据工程的进度向被告发出订货通知，被告向材料商采购材料后，发货至原告，由原告进行深加工并安装;而被告在2013年5月5日时，才陆续向原告提供货物，直至发生纠纷前被告的材料供应商仍然在不断地供货。根据法律规定以及双方合同约定，本案工程工期已经因被告的供货迟延而导致工期顺眼，合同约定的暂定工期不再适用。

　　3、根据双方工程联系函，已经实际变更了工程完工期限。

　　根据2013年5月25日被告向原告发送的《工程联系单》记载：工程主框窗扇的完工期限定为6月20日。而6月20日仅仅是主框窗扇的完工期限，后期还需安装五金件、打胶密封等后续工序。该事实足以证明，原被告关于工程完工的期限已经做了实质性变更约定，因此，被告要求原告承担严重逾期的违约责任是无事实及法律依据的。

　　三、如何认定本案原告实际施工的工程量?

　　本案诉讼中，原告承包方提供了如下证据：实际供货至现场的送货单，现场工程现状照片，原被告双方项目负责人共同签字确认的工程量完工进度表(复印件，原件在被告处，被告拒不承认和提交)，以及双方实际根据工程进度支付的工程进度款项时间和条件;

　　对于上述证据，被告一律不予认可，并提供了其在发出单方解除合同通知后，立即与第三方单位签署的施工合同，从而希望由此能够证明原告仅仅完成了不到合同约定30%的工程量。

　　对此，原告律师质证及代理意见认为：

　　(1)本案发包方恶意拖欠工程进度款项，当承包方采取停止继续施工的方式维护自己的合法权益时，发包方恶意驱逐承包人撤离现场，并不组织工程量确认等手续，违反了《建筑法》关于中途清场，发包方应当组织监理单位，施工单位等共同对已经完成的工程量和工程款项予以结算的责任，据此发包方应当对于未能履行该责任而承担相应的责任;

　　(2)发包方在不履行清场结算职责时，对于承包人提出的工程量的证据，发包方又不能提供有效的反驳证据予以抗辩时，法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，依法认定原告证据所证明的工程量。

　　(3)发包方与第三方恶意串通，伪造供货及安装合同证据，试图证明原告仅完成了30%的工程量，却无法提供与第三方实际合同履行所应当具备的购货送货、安装施工等一系列证据支持，且该证据与被告所提供的其他各项证据以及抗辩和反诉主张存在多处自相矛盾之处，被告的行为不但严重违背了诚实信用，公平合理的原则，也足以说明其提供的证据不具有客观真实性和合法性，不应认定。

　　根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》之第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，法院应当认定原告所提供的证据的真实性和证明目的，从而认定原告所完成的工程量。

　　四、建设工程施工合同中约定由发包方代为采购工程的主要材料，是否就此改变了建设工程施工合同的性质?

　　被告发包方称：因双方签订合同后，变更为由被告代为采购工程所需要的主要型材，该部分材料款项将根据实际供应数量从工程合同的结算款中予以扣除，由此，双方已经变更了原建设工程施工合同的性质，本案不应再认定为建设工程分包合同纠纷。

　　原告律师认为：

　　依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的”;以及《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》等法律法规的规定：均不禁止发包方统一采购材料。根据合同意思自治原则，合同双方在订立合同时，根据实际情况，采取降低成本的原则，由发包单位根据整个工程的数量定购材料进而向承包单位供货，是建筑工程分包的方式之一，其不但不违反法律、行政法规的强制性规定。也不会因此改变建设工程施工合同的性质，不影响合同双方按照合同约定予以结算工程款项。

　　五、建设工程分包合同中的“保底条款”的效力?

　　被告发包方称：双方在合同中约定的工程计价清单，其中一项为工程利润：每平米30元，税金为17元，该种约定为法律禁止的 “保底条款”，应当认定无效，双方仅应当就劳务支出以及材料成本进行结算，而不得按照双方在合同中约定的固定单价予以结算。

　　原告律师认为：

　　保底条款的法律规定，并不适用于建设工程分包合同纠纷。

　　所谓法律规定的“保底条款”是指：在合同中约定的无论是否亏损一方享有固定回报的内容，常见于联营合同、委托理财合同、建设工程参联建合同中。

　　联营合同：通常是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。最高人民法院1990年11月12 日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：联营合同中的保底条款无效。因为保底条款违背了联营应当共担风险、共负盈亏的原则。有保底条款的联营，是名为联营，实为借贷，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。

　　关于委托理财合同中的保底条款效力：中国证监会2001年11月28日《关于规范证券公司受托投资业务的通知》，对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作了禁止性规定，即受托人(证券公司)不得向委托人承诺收益或分担损失。而对于建筑企业中的“参联建合同”，通常法院也倾向于将参联建合同首先确认为联营合同的情况下，方认定其中的“保底条款无效”。

　　本案是典型的建设工程分包合同纠纷，依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：(一)工料单价法;(二)综合单价法”。根据该条规定，综合计价法，是指分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。本案分包工程即采用了单价固定计价法。另外根据《合同法》、《建筑法》以及《招投标法》等建筑工程相关规定，均不禁止另行计算利润和税金，因此原被告双方在合同中就工程单价中的利润和税金进行单独计算，符合建筑工程领域的招投标计算规则，属于合法有效的约定。

　　[案后心得]

　　作为建筑工程领域的专业律师，近年来处理类似的案子可谓一波未平一波又起。一方面是建设工程市场日趋规范化的过程导致，另一个主要原因也在于目前中国社会全员浮躁状态下的急功近利而导致的诚信失守;

　　幸运的是，因本案由被告采购主要材料，因此被告并未提出工程材料和施工质量等问题。从而避免了在工程纠纷案件中的质量鉴定和价格评估等繁琐环节。

　　因此，对于建设工程领域的公司企业：逐步规范建设工程项目的履约行为，完善建设工程各阶段的风险防范机制，选择诚信守约的合作伙伴，聘请专业的工程律师，从而避免一次次走上漫长而劳心费力的诉讼之路是多么重要。