[案情]2003年12月初，范某承接了一个民房建筑工程，并与建房户施某签订了建房协议。协议约定，所有建材由建房户施某提供，被告范某只负责施工。被告承接该工程后，便雇佣了孙某等建筑工人进行施工。2003年12月13日，孙某在干活时，由于楼板突然断裂，致使其从二楼跌地严重受伤，后经法医鉴定，孙某的伤构成八级伤残。2004年5月，孙某向法院提起诉讼，要求范某、施某共同赔偿其医疗费，误工费，残疾赔偿金等各项损失共计九万元。
 
　　[争议]
 
　　本案在审理中，对于能否将雇主范某与建房户施某列为共同被告，存在着几种不同的意见：
 
　　第一种意见认为可以将两者列为共同被告，并承担连带赔偿责任。理由是基于雇佣关系以外的第三人施某未提供合格建材，造成雇员受伤并形成损失这一事实，雇主和第三人根据不同的法律关系，都是向受损雇员承担赔偿责任的义务主体，原告可从两者中的任何一方得到损失的全部赔偿，因此原告有权选择一方或将他们作为共同被告起诉。
 
　　第二种意见是可将两者作为共同被告起诉，但两者并不承担连带赔偿责任，而是分别确定每个义务主体都有承担全额赔偿的义务。持本观点者认为，该笔债务是各个债务人之间的不真正连带债务。
 
　　第三种意见是雇主和第三人不能成为共同被告。
 
　　赞同第三种意见。
　[评析]
 
　　笔者认为，本案中被告的确立，涉及到民事责任的竞合问题。民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。民事责任竞合的根本原因在于民事法律规范竞合，由于同一民事行为被数个民事法律规范调整从而产生出了两种以上性质不同的民事责任。民事责任竞合通常有两种表现形式：其一是同一主体不同民事责任的竞合，如违约致人损害，违约方既可能承担责任，又可能承担侵权责任;其二为不同主体民事责任的竞合，如产品责任中，民事责任主体可能是销售者，也可能是生产者。一旦当事人发生争议，民法上的民事责任竞合，就表现为民事请求权的竞合，当事人选择行使其中的一个请求权后，另一请求权即归于消灭。实务中，侵权民事责任与违约民事责任竞合比较常见，当事人基于一个损害事实，既可取得侵权损害赔偿请求权，又可享有违约损害赔偿请求权。本案即是如此。
 
　　首先，就本案而言，原告孙某受雇于范某，双方形成雇佣合同关系，孙某在雇佣劳动期间受到伤害，孙某可基于雇佣关系向范某主张赔偿，范某承担责任的是违约责任。而建房户施某提供的楼板断裂，直接导致了孙某跌地受伤，孙某可基于侵权损害赔偿关系向施某主张赔偿，施某对其承担的是侵权责任。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“二人以上共同故意或共同过失致人损害，或虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。但本案雇主承担责任的基础为雇佣关系，而非对原告有侵害行为，故不可能因与第三人构成共同侵权而承担连带责任，第一种观点的错误正在于此。
　其次，本案中雇主与第三人之间也并非一种不真正连带债务关系。不真正连带债务是指数个债务人基于不同的发生原因，对于债权人负担以同一给付为标的之数个债务，只要一个债务人全部履行，其他债务即应债权得以实现而消灭。根据不真正连带责任理论，不真正连带债务人的给付内容是相同的，且相互之间不存在责任的分担。如承租人所承租之设备被他人盗取，承租人与盗窃者都负有向出租人返还设备或赔偿损失的债务，只要盗窃者退回设备，承租人的返还义务即消灭。本案中，雇主基于雇佣关系对雇工承担无过错责任，也即严格责任，只要雇工没有故意或重大过失，雇主承担的是全部的赔偿责任。而当雇工请求第三人承担侵权损害赔偿责任时，则需要区分第三人实施的是一般侵权行为还是特殊侵权行为。如是特殊侵权，当然也适用无过错责任，如本案。但当第三人对雇工造成损害属一般的侵权行为时，受害雇工必须证明第三人有主观上的过错，而第三人也可通过证明雇工自身有过错来行使抗辩权，以免除或减轻其对雇工应承担的损害赔偿责任。由此可见，雇主与第三人因责任的归责方式不同，会受到受害人自身有无过错的影响而产生给付内容上的不同，所以他们不能作为共同被告。