一、司法实践中民间借贷“刑民界分”的困惑

　　非法集资与民间借贷的关系界定模糊不清，一直是司法实务的难题。虽然最高人民法院《解释》对于正确认定非法集资行为大有助益，但是限于角色定位，司法解释并不能突破现有立法框架，而只能在现行法的局限内作出完善和修补。故其虽已作出相当程度的努力，但对于清晰厘定非法集资行为与民间借贷行为，仍稍显欠缺。2008年12月及2011年7月，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅相继联合会签了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》和《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》两份纪要，结合浙江省的司法实践，对非法集资行为作出了进一步释明，具有很好的实践指导意义。但在司法实践过程中，面对千差万别、纷繁复杂的案情，这两份文件对于区分非法集资与民间借贷行为，仍未能完全甄别。总而言之，当前我国司法机关在办理非法集资类刑事案件时并无一个统一标准，司法实践中存在追随行政导向、表象化导向和结果导向的三种做法，而以结果为导向的司法实践，又进一步导致受害人债权保护实际失衡的现状。

　　(一)追随行政导向

　　以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”，最高人民法院《解释》将之改为“违反国家金融管理法律规定”。⑴从“未经批准”到“违反金融管理法律法规”，业已体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击，但还尚未真正改变行政导向的本质。伴随金融改革持续推进，未来金融的发展不仅行政审批标准无法约束，金融法规规制也必然滞后于社会实践进程。

　　(二)表象化导向

　　从现有制定法及地方性规定来看，司法实务对于非法集资犯罪的认定，主要是从集资的行为手段着手进行规制。例如最高人民法院《解释》列举了非法集资的具体行为手段，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅的两个会签纪要文件也作出了相似规定。但是，通过司法实践发现，仅仅通过列举的这些情形来探知行为人非法集资的故意，仍稍显不足。因为上述所列情形都是具有明显犯罪故意的行为，司法实践对于这类集资行为的认定并不困难，真正困难的是法规所没有列举的、具有隐蔽性的集资行为。并且，集资行为可以寄生于所有种类的合法交易行为，用列举方式也无法涵盖全部的非法集资手段。另一方面，对于司法解释所规制的法定条件，仍有许多问题亟待深化认识。首先，对于集资对象的人数问题，因非法集资犯罪属于涉众型犯罪，对于集资对象人数达到多少才能构成犯罪，仍然并不明晰，各地对此也没有统一的标准。最高人民法院《解释》第3条规定个人吸存对象需达30人以上才追究刑事责任，《浙江法院关于执行刑法的具体意见》则规定吸存5人以上即构成犯罪。且不论以集资人数作为非法集资罪认定标准的简单做法是否科学、合理，单就集资人数的掌握尺度而言，各地就已无法形成统一。其次，对于“不特定对象”的理解，在浙江温州的非法集资案件中，基本是向朋友、村民等筹集，由于现实中的朋友、村民的范围太广泛，很难把握是否属于特定对象，某些地方甚至存在向宗教教友进行集资的现象，这种集资对象是否属于特定对象，更难界定。曾有地方公安机关建议，只要双方有人情往来的就属于特定对象，只要在非法吸存的人员中有一人为不特定对象，则所有人都视同为不特定对象。第三，对于“通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性要件的认定，司法标准较模糊。特别是在温州的非法集资案件，大多依靠“口碑”吸存，一般采用“口口相传”，能否把“口口相传”理解成向社会公开宣传，各地标准模糊。浙江省内司法实践认为，能否将口口相传的效果归责于集资人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。⑵对此，各执法机关以及各案件的具体承办人，都有着不同的掌握标准。曾有司法机关建议将“口口相传”的层级在三级以上的认定为向社会公开宣传。第四，存在群众主动要求“存款”的现象。当集资的财富效应出来后，有些人为了谋求高额利息收益，主动向集资者出借钱款。对于这部分人的行为如何定性，各司法机关均未予以区分，一概列为受害人。以上各种问题的存在，归根结底就是现行法律规定表象化导向所造成，这也造成司法实践中非法集资与民间借贷刑民界分的极大困难。

　　(三)结果导向

　　界分标准的模糊化和表象化投射到司法处理层面，出现了以结果为导向的实用主义倾向，即司法保护往往以集资者的成败为标准，而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准。一般而言，对于成功的集资者，只要其没有产生不能偿还借款的后果、未影响社会稳定，司法就不予介入;而对于失败的集资者，因其造成了群体性民事借贷纠纷，刑法就予以惩处。这是典型的“成者英雄败者寇”理念，有违刑法平等保护之宗旨。并且，尽管结果导向的做法暂时会起作用，但长远来看这种司法失范反而会加剧民间金融领域的投机和道德风险。

　　(四)民事权益保护实际失衡

　　现实中，非法集资案发往往是因为集资者无力偿还借款，才引发司法机关的刑事介入，此时集资人的财产已经不足以偿还所有借款。在处理这些非法集资案件的司法实践过程中，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第222条规定，对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息，需待人民法院作出生效判决后，由扣押的公安机关按照人民法院的通知，上缴国库或者返还受害人，并向人民法院送交执行回单。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条规定当事人可附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。⑶对此，法院的通常做法是：刑事判决会表述涉案被害人及相应的集资款本金数额，但不在判决上载明分配方案，操作中以被告人被扣押财产变现加上被告人及家属退赔后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判决后鼓励受害人另行通过民事诉讼解决。但不管怎么说，基于民法“债权平等性原则”，未清偿债权最终分配方式都遵循一个基本原则，那就是根据借款本金依比例偿还，其带来的实际后果就是参与财产分配的人都得不到完全偿还。此种分配方式看似公平，实则不公平，因为其并没有区分受害人的类型、没有考虑这些受害人在非法集资中的过错情况。例如，高利贷者往往在前期已经获得了大量高额收益，甚至远远超过借款本金，剩余财产的分配对其利益影响远小于正常借贷者。此外，非法集资人的亲属朋友，他们往往在案发前一段时间就已经收回了大部分借款本息，根本不参与剩余财产分配。其余的正常借贷债权人作为非法集资犯罪的真实受害者，却只能从公安冻结财产中获得不完全偿还。这种实际不公平的分配结果，保护了部分恶意借贷者的既得利益，却损害了善意借贷债权人的合法民事权益。

　　我国当前金融体系是正规金融与非正规金融并存的二元金融体系，非正规金融仍在不断发展壮大，这势必对正规金融体系以及正规金融所一直依赖的刑法保护思维产生巨大挑战。正如美国经济学家Mckinnon和Shaw提出的“金融发展理论”所揭示，发展中国家金融发展的特征即处于金融抑制状态，而金融的进一步发展提升，出路只有一条，即继续推进金融深化。

　　(一)金融抑制与社会转型的矛盾冲突加剧

　　金融抑制，是指政府对各种金融机构的市场准入、经营流程和市场退出按照法律和货币政策实施严格管理，通过行政手段控制各金融机构设置及其资金运营的方式、方向、结构及空间布局。金融抑制政策内生于发展中国家集中发展民族经济的强烈需求，它在一定程度上可降低金融风险，并在出现金融危机时以最小的代价保持银行业等金融企业的稳定。在中国改革开放初期，通过金融抑制政策扶持正规金融的发展壮大，法律资源亦更多向其倾斜。由此，我们对金融管理的刑法保护依赖思维形成并日益根深蒂固。

　　但是，经过改革开放三十多年的发展，中国社会已步入转型期，金融抑制政策的负面效应日益凸显。在金融抑制政策下，中小企业由于难以获得银行贷款，不得不求助于民间借贷甚至高利贷，由此滋生了非法集资犯罪的高发。与此同时，受金融抑制政策保护的大型国有金融企业，其金融资源配置效率相对较低，面对风险的自我约束机制和风险管理制度不完善，加大了银行监管的难度。随着社会转型的进一步深化，金融抑制政策与社会转型的矛盾还将继续加剧。

　　(二)金融深化对刑法依赖思维的挑战日显

　　刑法依赖思维，主要表现为国家管理者对犯罪的防控更多地倚重刑罚的威慑作用，其直接表现就是过度依赖刑法、迷信刑法的惩罚效果。虽然我国目前的整体刑事政策为“宽严相济”，但在金融领域中仍以“从严”为主，映射到司法实践则是刑法依赖的惯性思维，主要表现为立法上的犯罪化和司法上的严厉化。所谓“犯罪化”，是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象[2]。这种犯罪化的刑事政策体现在非法集资犯罪的认定中，呈现出认定非法吸存罪犯的吸存对象范围缩小和认定标准降低、集资诈骗非法占有目的具体情形不断扩张的趋势。

　　刑法依赖思维是金融抑制政策下的历史产物。诚如一些经济学家所言，计划经济时代不会有“吴英案”，完善的市场经济时代“吴英案”也不会受到众多关注，“吴英案”说到底，只是改革过渡时间的特定产物[3]。根据Mckinnon教授“金融发展理论”所揭示的道理，中国一直以来都处于金融抑制状态，如果想要金融健康发展，出路就只有金融深化。在金融抑制政策受社会转型冲击的大背景下，刑法依赖思维随之进行调整，也就势在必行。从近年来政府在金融改革领域的系列动作来看，我国政府正在尝试逐步改变以往的金融抑制政策。与此相应的司法实践中，浙江省司法机关已经开始依据省内实际情况，审慎处理集资类案件。例如，对于吸收公众存款主要用于生产经营的行为，最高人民法院2010年司法解释规定可“免于刑事处罚”，而浙江省公检法联席会议纪要则规定“可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理”。这种入罪与不入罪的做法，事实上是对集资行为是否合法的一种法律评价，两者显然存在实质性差异，这本身就是浙江省司法机关在金融深化进程中，对刑法依赖思维及惯常做法的一种挑战与尝试。

　　法益是指法律所要保护的利益。法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现[4]。对于非法集资犯罪尤其是非法吸收公众存款罪法益的认识不同，是导致司法实践不统一的原因之一。根据《刑法》第176条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”构成非法吸收公众存款罪之规定，据此，非法集资犯罪的客体很明确，就是国家金融秩序，即该罪法益是金融秩序。但根据着眼点的不同，金融秩序又可以细化为金融监管秩序、金融交易秩序等多种层次，故学界对于非法吸收公众存款罪的客体仍众说纷纭，有主张是国家存款管理秩序，有主张是国家的金融信贷管理秩序，也有主张是国家金融管理制度，以及国家的金融市场秩序。⑷

　　对非法吸收公众存款罪法益的探究离不开本罪的立法沿革，本罪的立法命运暗含着中国金融体制改革的历史进程。1992年后，全国金融市场由严格管制走向逐渐放开。在此背景下，由于扩大生产经营资金短缺，于是募集社会资金的方式花样百出，部分个人开始擅自吸收公众存款，日益扰乱国家金融秩序。因此国务院于1992年颁行《储蓄管理条例》，规定只有储蓄机构才能办理储蓄业务，1995年全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，规定非法吸收公众存款的构成犯罪，1997年《刑法》完全吸纳了此规定，非法吸收公众存款罪正式确立。随后国务院于1998年颁行《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、人民银行于1999年颁行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，进一步扩大了非法金融活动的覆盖面。

　　回顾立法沿革，我们可以清晰地看到，本罪是从维护金融监管秩序的角度出发来设立、解释并运用发展的，其间充满着金融行政色彩，扮演着誓死捍卫“金融机构保护主义”的角色[5]，其实质反映的是金融管理者们“国家本位”的思想。但是，将金融行为具体到市场经济环境中，从金融学角度分析金融秩序，市场主体按照其资金关系可以分为资金需求者、资金供给者、资金管理者。资金需求者与供给者之间形成金融交易关系，而他们与管理者之间则形成金融管理关系，此外还存在金融机构的内部关系。任何一种现实的金融秩序总是由金融交易秩序、金融管理秩序和金融机构内部秩序三种秩序所构成，金融机构内部秩序是金融秩序的前提和基础，金融交易秩序是金融秩序的核心和关键，金融管理秩序是金融秩序的补充和保障[6]。我国立法和司法实践的传统观点均主张非法集资罪主要侵害的是金融管理秩序，此观点映射到司法实践中的做法就是“追随行政化导向”。但是，旨在保护金融秩序的管理制度并不是都能恪尽职守地维护金融秩序，相反有的管理制度甚至扮演着破坏金融秩序的角色，例如金融业的特许经营制度，最初是维持金融秩序的良好制度，如今却成了维护银行业垄断经营局面的“挡箭牌”。从金融活动的本质看，金融活动的核心在于金融交易，因此“金融法的核心主线就是金融交易合同法律制度”[7]。基于金融交易秩序是金融秩序的核心主线这一基础论断，金融刑法作为金融法的保障法，当然应当首先保护金融活动的核心秩序，即金融交易秩序。换句话说，在市场经济环境中以“市场本位”的观念来分析非法集资犯罪，那么非法吸收公众存款和集资诈骗罪，其保护的法益，首先应是金融交易秩序，而非传统观念认为的金融管理秩序。

　　金融交易秩序作为金融学概念，与法学意义上的交易秩序存在一定区别，主要表现为前者外延更广、内涵更丰富。在法学上，交易秩序主要指交易关系的安全及稳定，一般特指交易当事人的双边合同法律关系。而从金融学角度，金融交易秩序除了交易安全之外，更包括一系列旨在调控经济大局的国家经济、货币政策得以有效贯彻，进而对经济调控发挥积极影响。其中，国家通过以控制货币流通量为手段的货币政策，对经济增长率、通货膨胀率实现引导控制，就是金融交易秩序的基本内涵。假如民间融资行为危害了国家货币政策的有效实施，则可视为扰乱金融秩序，国家刑罚就此可以进行干预。但假如其并未危害此金融秩序，同时也不存在欺诈情形，则刑罚就不应过多干预。正如张明楷教授所提出：非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立非法吸收公众存款罪，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币经营时，才能认定为扰乱金融秩序罪[8]。因此，我们在办理集资案件司法实务过程中，须由传统的“国家本位主义”观念转变为“市场本位主义”，在集资行为没有破坏正常金融交易秩序的情况下，刑法不应过多干预。这也是市场经济环境下金融“市场本位主义”对司法实践的基本要求。

　　非法集资犯罪尤其是非法吸收公众存款犯罪过程中产生的资金借贷关系，其本质是借贷合同关系，《合同法》作为民事基础法律，所遵循的基本原则就是意思自治原则，其间产生的民事权利本身应受民法保护。而非法集资罪的设立，却是国家站在社会公共利益及市场秩序的立场，对当事人意思自治的适度干涉与调整。相互交集，构成了司法实务的核心难题——“刑民交叉”问题。故如何在合同意思自治原则与非法集资罪所保护的金融秩序法益之间找到一个平衡点，是妥善处理非法集资刑事案件与借贷合同民事案件的核心与关键。

　　所谓刑民交叉，是指在非法集资案件中，既涉及对集资者进行惩处的刑事法律关系，又涉及集资者与受害人的借贷民事法律关系，两种关系相互交叉、牵连，对集资者的刑事惩处将影响到民事权利的实现。刑民交叉的本质是一种刑民责任的竞合，面临着公平与效率的两难选择，其实质是在刑民交叉案件中解决法律冲突时所反映的社会价值理念的选择不同，其归根结底在于一个行为同时需要承担刑事责任和民事责任时能否实现“法益”最大化的问题。民法是私法，关注私权的保护，其价值目标是在平等主体之间实现互利的公平，故民事责任更多的是站在当事人意思自治的立场，主要考虑如何将客观损害补偿填平，以保护权利人的权益。而刑法是公法，关注刑法规范法益的保护，其价值目标是实现社会的正义、实现社会保护和人权保障的双重机能，故刑事责任总是从国家和社会整体的角度出发，主要考虑如何对犯罪行为进行惩罚。如果从传统的非法集资犯罪理论出发进行分析，这种刑民交叉产生的矛盾确实具有不可调和性，但是如果转换一个思路，从现代社会民本思想的角度出发，在非法集资犯罪中，这种刑民交叉所带来的国家经济秩序与当事人经济利益维护的矛盾并非想象中的水火不容，而是具有目的上的一致性，两者完全可以实现“法益”的最大化。

　　意思自治原则的精髓是自由，但正如孟德斯鸠所言：“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也会有这个权利。”[9]因此，意思自治真正体现的，应当是自由与秩序的统一，其核心是自负其责。非法集资行为是由众多独立的借贷合同构成，借贷行为作为一般民事行为，必须遵循合同法的基本规则，即：在不违反强行法规定的情况下，当事人有权自主创设借贷合同法律关系，并排斥法律的干涉，与此同时，民事主体也必须对自己基于真实意思实施的民事行为负责，并承担相应的法律后果，其中包括不利法律后果。

　　由于非法集资过程中产生的民间借贷行为并不是一般意义上的民间互助行为，而是具有牟利目的之市场行为，故对于当事人意思自治的定性与判断，必须具体到市场经济这个现实语境中进行考察。在民间借贷市场中，因不存在市场经济的垄断经营行为，故考察当事人是否具备意思自治状态，主要取决于以下两个条件。

　　一是“理性人”。理性人最基本的特性就是追求自身利益最大化。正如有学者所言，在充分自由竞争的市场条件下，理性人追求最大化、均衡、效率的天然冲动，会使他们之间的经济利益冲突得以通过价格机制来协调，因为理性人之间是平等的，交易的双方在交易中能自由决策，根据其掌握的产品及其价格信息，能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判，从而在双方都最有利的价格水平上完成交换[10]。非法集资过程中的民间借贷行为，正是双方在平等协商的基础上达成的借贷交易行为，双方达成交易的过程体现为双方追求自身利益最大化的博弈过程，他们的经济利益与风险分担方式最终往往是通过价格机制——即“借贷利息”来作出协调，并达成利益最大化的均衡。这种利益均衡，体现为以“借贷风险”及“借贷收益”为互变量的博弈均衡，即高利息高收益应当对应高风险、而低利息低收益则对应低风险。因此，假如因高利借贷引发了无法偿还借款的市场风险，根据意思自治规则，出借人作为高收益获利者就应当承担这种法律风险，并进而带来民事及刑事责任的变化。对此，笔者将在本文其后部分详细论证。

　　二是信息均衡。信息基本对称是交易当事人在交易时处于理性人状态的前提和保障。在民间借贷市场中，双方当事人地位平等，只是对于信息的掌握存在优劣，集资者是信息优势方，被集资人是信息劣势方。只要集资者没有故意隐瞒自身重要信息，或者被集资人通过其他途径已经知晓了集资者的真实信息，就不存在现代民法上的信息不对称问题，那么此种借贷行为作为当事人的真实意思表示，法律应当予以充分尊重。这种情况主要体现为亲朋好友之间的集资借贷。

　　非法集资罪实质上是对当事人意思自治的干涉与调整，表面上存在矛盾对立。在当前司法实践中，对于民事借贷行为，往往只要进入非法集资范围就一律予以否定，然后全部纳入刑事处理程序。这种单一的处理方式，不仅增加了司法成本，而且抹杀了市场经济中“利益——风险”的对应均衡机制，造成实质上当事人权利保护失衡。故在处理非法集资案件时，应采取更加理性、多样化的方式来处理各类型债务，以实现意思自治与非法集资的制度“耦合”。就此议题来说，其关键在于非法集资构成犯罪的情况下对意思自治的民法效果作何评判，以及意思自治在何种情况下构成对非法集资罪的法律排除。最终归结为一点，即惩罚和保护如何平衡的问题。

　　意思自治的本质属性就是要求当事人必须对自己的真实意思表示承担法律责任，亦即自负其责，其隐含意思就是：对于自身不恰当行为甚至过错行为，只要其在实施过程中是自己真实意思表示，当事人就应当依据意思自治的要求承担不利后果。那么，假如这种意思自治行为间接促成了犯罪行为及犯罪结果的发生，当事人是否也应当相应承担不利后果?具体到集资诈骗犯罪中，假如当事人的意思自治行为促进了诈骗结果的发生，此时法律该如何评价行为人的诈骗行为?或者假如集资诈骗犯罪案发，是否必然应当改变当事人意思自治合同的民事效果?这就涉及被害人过错对行为人刑事责任的影响这个论题。

　　1941年，美籍德国学者冯·亨梯在“被害人学”开山之作《论犯罪人与被害人的相互作用》中指出，在很多时候，欺诈犯罪中的被害人对犯罪的产生负有很大责任，如果没有被害人的密切配合，行为人的欺诈行为就不可能实现[11]，就此掀起了被害人学的广泛研究。冯·亨梯在此基础上又进一步提出，在某种意义上可以说，被害人自身不纯洁，因而不值得刑法给予保护。由此可见，对被害人过错的研究就是兴起于诈骗犯罪领域。民法意义上的过错，是指行为人在疏忽、轻信、过失、故意乃至恶意的主观心态支配下实施的可归责的应受非难的行为。过错本身具有程度严重性的区别，不同程度的过错在法律责任之评价上也有不同的意义，例如人类常犯或不可避免的一般疏忽，这不会归入到受害人过错评价范畴。而刑法意义上谈论的被害人过错，特指关涉到行为人刑事责任之评价的严重过错，诸如重大过失，甚至故意、恶意。这种重大过错通过作用和改变刑事责任的内在构成要素的性质和程度，进而影响对犯罪人刑事责任的评价。

　　集资诈骗是在普通诈骗罪基础上、基于保护公众利益目的而增设的一个特别罪名，它与普通诈骗罪具有一定程度相通之处。如同普通诈骗一样，没有受害人的过错参与，集资诈骗难以实施。从当前民间借贷领域集资诈骗犯罪案件分析，往往是集资者与受害人的行为相互交织、相互推动，才最终造成了诈骗结果的发生，受害人对此或多或少存有过错。正如《人物周刊》在对前纳斯达克主席麦道夫诈骗案中被害人的评价：麦道夫入狱150年实属罪有应得，而骗局的受害者是否纯属无辜呢?说得难听点，骗子之所以能让那么多人变傻瓜，正是因为有那么多人愿意成为傻瓜。根据刑法原理，被害人是保护自身权益免受损害的第一义务人，刑法的滞后性和有限性决定了不可能对被害人提供全面的保护，亦即刑法只对应该给予保护的人提供保护，而对于懈怠保护自己的被害人，刑法给予何种程度的保护，则需具体考量。通常认为，唯一考量标准就是受害人的过错程度。理由在于，刑事责任的轻重取决于犯罪行为的社会危害性大小，社会危害性大、刑事责任就重，反之，社会危害性小、刑事责任就轻。但社会危害性却不只是由行为的客观损害来说明，其中还包括犯罪人的主观恶性，犯罪人的主观恶性与受害人的过错程度呈现一种反相关的关系。被害人过错小、则犯罪人主观恶性大，而被害人过错大、则犯罪人主观恶性小。鉴于此，假如受害人的主观恶性极大，则犯罪行为人的主观可受责难性变少、人身危险性降低，则其刑事责任也就应当相应减少。

　　事实上，在当前许多民间集资诈骗案件中，集资诈骗的受害人对于集资者资金链的断裂，扮演的是推波助澜的作用，他们的过错行为与犯罪行为人的行为相互作用，共同导致了损害结果的发生，在此过程中，犯罪行为人的主观诈骗故意反倒不是特别明显。对于集资犯罪的案发，受害人主观上具有重大过失或放任的故意，其行为在客观又对损害结果构成相当因果关系，这相应降低了犯罪行为人的主观恶性，鉴于此，笔者主张对于这部分严重过错的受害人所涉及的借贷资金，可以不纳入集资人刑事责任量刑幅度的集资金额范围。至于这部分受害人的刑法保护问题，基于意思自治原则体现的责任自负原则，受害人出于其真实意思而产生的法律后果(包括不予刑法保护的法律效果)，其也必须予以完全承受。在此意义上，可以体现意思自治在刑罚领域与非法集资罪的第一个层面的耦合。

　　与此同时，在这些集资诈骗案件中，也有部分受害人对于犯罪的发生并不具有重大过错，这些借贷的利率可能不违背法律规定，且其债权还享有额外的担保。担保合同是意思自治之下产生的合法民事关系，本身应受民法保护，但假如对这部分借贷按照非法集资进行刑事处罚，则该担保合同很可能被认定为无效，受害人的民事担保权利就会因此丧失，这就造成了非法集资刑事惩罚手段对民事借贷意思自治合法权益的侵害。故刑事惩罚措施在何种情况下应作出谦让，以恢复民事权益实现的圆满，又构成意思自治与非法集资另一层面的耦合。

　　两种耦合方式相互交织的结合点，关键就是刑法惩罚、刑法保护与民法权利保护三者之间的平衡。意思自治尊重当事人的真实意思表示、着眼于保护私权，而非法集资保护社会公共利益、着眼于打击犯罪。当两者交集于同一个非法集资案件时，刑事惩罚与民事权利保护这两种不同的价值取向往往发生矛盾。解决这个问题的关键是对被害人过错的法律评判以及对非法集资罪法益的重新析正。笔者认为，首先应以“被害人学”为理论基础，在刑法惩罚与刑法保护之间达成一个均衡。其次以非法集资罪法益为出发点，对涉嫌集资犯罪的民间借贷合同效力作出认定。根据非法集资罪法益主要是金融交易秩序这一主张，假如集资人已经涉嫌犯罪，但其集资款中的部分民间借贷行为没有对金融交易秩序稳定造成损害，受害人的债权可以通过担保权得以顺利实现，在此情况下，刑罚就可以考虑保持适当谦抑，对这部分集资行为不按照犯罪处理，以换取善意民事权益的充分实现，进而保持刑法惩罚与民法权利保护两项法律价值的衡平。

　　非法集资案件一旦作刑事定性，将立即给此宗债务的诸关联人之间利益格局和法律地位带来深刻变化。由于部分集资债务已经偿付、部分债务未偿付，故两类债权人的利益诉求不同，刑事程序对其产生的影响也迥异。对于尚未获得偿还的债权人，我们可以通过集资诈骗犯罪排除的方式，将高利借贷、特殊亲友借贷及附担保债权排除于非法集资之外，其余的普通债权则直接参与刑事分配程序。对于那些已经获得清偿的债权人，他们的债权一旦被列入非法集资犯罪范围，则其已决民事判决就可能被法院再审撤销，其已获偿还的财产也会因此而退还，故他们受非法集资刑事程序的影响最大。假如将集资者已偿还的债权全部予以撤销，从市场总体效应上看，会引起业已稳定的财产流转关系发生剧烈改变，容易引起恐慌漫延和系统风险。但是，假如对这部分已偿付债权全部不予处理，又可能纵容那些利益关联者的不当行为，引发未获偿还债权人的不满，存在社会风险。实证研究证明，个人理性通常不能自动同时达致集体理性，根据经济学上的“赫姆斯特姆不可能性定理”，“利益最大化”与“帕累托最优”不可能同时实现[12]，必须作出合理的取舍。笔者认为，遏止整个市场的系统性风险，要注意个体利益与集体利益甚至社会利益的平衡，是刑民处分上最大的衡平考量。

　　非法集资案件一旦进入刑事程序，关联人之间的利益格局与企业破产后的利益格局非常近似，集资者剩余财产在性质上也与企业破产财团极为相近。经分析非法集资刑事案件的发展进程，我们发现，涉众型集资债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。而清偿危机爆发前一段时间，往往就是集资者及其利益关联者“道德风险”高发的时间段。在这个时间段内，集资者资金状况已经严重恶化，其突击转移、让渡财产的可能性剧增，与其关系密切的亲友及利益相关者的债权一般会获得优先偿付，高利放贷者的债权往往也能通过黑恶势力获得优先偿还，这进一步加快了集资者资金链的断裂，严重损害其财产的完整性。这种情形与破产前转移财产具有极大相似之处，由于我国没有个人破产制度，故我们可以援引企业破产法上的财产追回制度⑸作为借鉴，确定一段非法集资刑事保留期。

　　我国《企业破产法》第31条、第32条及第33条对破产前可撤销以及无效行为进行了规制。总体而言，主要针对的是债务人不正当输送利益的行为，以及恶意转移财产的行为，其最终结果都是导致债务人可供分配的财产被大幅减少。对于这些不正当行为，基本手段是通过法院审判予以撤销。当然，法律对于可撤销的范围是有限制的，主要体现于两个方面：一是时间限制，二是行为限制。

　　对于“行为限制”，分析非法集资中可能发生的恶意转移财产行为，可以大致归纳为以下几类：一是对部分亲友及利益关联者的个别突击偿还行为;二是非法增加亲友及利益关联者债权利益的行为;三是完全背离市场价格的财产交易行为;四是受胁迫的突击偿还行为，主要是指受黑恶势力胁迫偿还高利贷的行为;五是转移、隐匿自身财产的行为。只要集资者存在上述行为，就可以予以撤销，并追回其财产。一旦这些行为被撤销，那么这部分已获清偿的债权人就回复到了未获清偿的状态，对于他们债权的处理，可以参照之前论证的集资诈骗犯罪排除规则，将利息畸高的高利借贷以及信息均衡的亲友借贷排除于非法集资之外，其余债权则与善意债权一同参与刑事分配程序。至于行使撤销权的主体问题，由于缺乏破产管理人，笔者建议先由公安机关在侦查过程中对集资者资金流向进行初步调查，并将调查结果移送人民检察院，由检察机关民事行政检察部门向人民法院发送检察建议或提出抗诉，启动撤销程序，追回财产。

　　对于“时间限制”，《破产法》根据具体情形规定了三种财产保留期，即受理破产申请前六个月、前一年以及无限期，其中无限期针对的是隐匿财产的行为。笔者认为，可以以刑事立案日为基准或以立案后回溯到第一个报案记录日为基准，前推一段时间作为保留期，具体可以仿效《破产法》第32条规定设置六个月的刑事保留期间，当然各地也可根据自己的经验分析或统计分析，确定一个比较合理的期间。在此六个月期间内的非正当交易行为，由检察机关民事行政部门启动撤销程序，经法院判决予以撤销。而在此六个月期间之前的交易行为，则无论其行为是否存在重大过错，则均不予撤销，以维持社会财产流转秩序的整体稳定。

　　刑事保护期间的意义在于为我们的范围界分提供了一个合理化的界分基准，为所有的利益相关人提供了一个合理预期。刑事保护期间的设置也符合“时间上在先的衡平法上的权利居上”与“衡平法就是平等”的核心格言[13]，因为统一的时间基准体现了平等的精神。在经验与统计分析的基础上，由相关司法解释或法规给出一个合适的期限分界点是比较有效率的办法，即使不可能太精确，但总体的衡平比局部的精确更重要。确定保护期间，在民间融资领域也具有现实意义，使得人们警惕“接最后一棒”的防范意识大为加强。

　　非法集资活动日益增多，正是我国当前金融体制下金融垄断的必然结果。以刑事高压手段打击非法集资行为，虽是当前社会管理政策的现实需要，但刑事严打政策的正确贯彻实施，还必须建立在非法集资犯罪标准明晰的前提基础之上。在民间借贷与非法集资的界限相对模糊的情况下，对各种集资行为一律严惩，不仅违背了刑法“谦抑性原则”，而且对于非法集资犯罪的高发也是治标不治本。根源在于部分集资行为本来就内生于中小企业金融需求旺盛这一客观环境之中，中小企业金融需求不减，非法集资活动就会继续发生。刑事司法政策应当在乎衡保护社会各种利益的过程中发挥积极作用，既满足中小企业的资金需求、规范民间融资市场，又有效打击扰乱社会秩序的投机行为，同时更为不同类型债权人民事权益提供合理保护，是我们司法机关执法办案的首要价值衡平。随着我国当前金融深化进程的稳步推进，金融抑制政策正在积极谋求改变，故传统金融刑事政策赖以生存的社会基础已经发生变化。司法机关是最直接接触社会经济生活的前沿部门，“春江水暖鸭先知”，对于现行金融刑事政策与金融深化进程之间的矛盾冲突，我们也感受很深。只有跟随国家金融深化的脚步，重新审视以往查办集资犯罪案件过程中的习惯思维及实践方式，积极创新，在惩罚犯罪和保护权益之间找到一个法律平衡点，才能正确实现刑法及民法的应有价值，为民间融资的规范化发展提供良好司法制度空间。

　　【注释与参考文献】

　　⑴将非法集资的定义落脚在未经有权机关批准，这存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下打击新型非法集资活动的需要。比如，未经批准仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无须有关部门批准;获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资;对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题;对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。(参见：刘为波.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用[J].人民司法—应用，2011，(5)：24—31.)

　　⑵参见：浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2011年7月18日《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》第2条。

　　⑶2000年12月最高人民法院发布《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。该规定事实上已将经济犯罪或财产犯罪行为给受害人造成经济损失的情形排除在刑事附带民事诉讼范围之外。

　　⑷相应观点的具体论证，可参详孙国祥和魏昌东教授的《经济刑法研究》、薛瑞麟教授的《金融犯罪研究》、赵志华的《金融犯罪的定罪与量刑》等论著。

　　⑸这种情况在美国叫“破产前转移”，在法国叫“怀疑期间”。

　　[1]刘为波.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用[J].人民司法—应用，2011，(5).24—31.

　　[2]大谷实.刑事政策学[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2000：85.

　　[3]张绍谦.论吴英罪不当死[J].法学，2012，(3)：8.

　　[4]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：216.

　　[5]刘远.我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换[J].中国刑事法杂志，2010，(7)：3—46.

　　[6]刘远.金融欺诈犯罪的概念及其功能[J].刑法论丛，2008，(1)：390.

　　[7]张宇润.金融自由和安全的法律平衡[J].法学家，2005，(5)：96.

　　[8]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：584.

　　[9]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1982：15.

　　[10]肖顺武.试论民法意思自治理念之嬗变——基于民事主体视角之解析[J].安徽大学法律评论，2010，(2)：143.

　　[11]徐久生.德语国家的犯罪学研究[M].北京：中国法制出版社，1999：181.

　　[12]崔之元.美国二十九个州公司法变革的理论背景及对我国的启发[J].经济研究，1996，(4)：21—26.

　　[13]沈达明.衡平法初论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1997：6—7