债的不履行
一、债的不履行的概念
    债务的不履行，是指债务人未尽自身义务而使债的目的无法实现。债务人全面、正确地履行债务，是债的效力最重要的表现，也是债务人最主要的义务。违反此种义务，即应承受相应的法律后果。
    传统债法中，债务人承担债务不履行的责任，不仅要有债务不履行的客观事实焉掌蓄要有可归责于债务人的事由（归责事由），即债务不履行的责任以债务人的故意或过失为基础。但近年来，由于国际交往的增加，在调整国际经贸合同的公约上，已采纳了严格责任的理论，即只要债务人不履行合同债务，不问其有无过失，即应承担债务不履行的责任，除非不履行是因不可抗力引起。我国《民法通则》第106条第1款规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”
    应注意的是，对合同债务不履行的责任，当事人虽可事先以合意加以限制或免除，但法律为使社会利益和弱者的利益不受损害，特别规定，故意或重大过失的责任不得事先以合意或单方声明限制或免除，合同中的此种条款无效。另外，如果合同债务不能履行是由第三人的原因造成时，债务人也应向债权人承担债
务不履行的责任，对于自己的损失，可向有过错的第三人请求赔偿。
    债务人违反履行义务的形态，各国规定和学者论述有所不同。就各国民法和有关国际公约的规定而言，大多包括履行不能、拒绝履行、履行迟延和履行不当。
二、履行不能
    （一）履行不能的概念
    履行不能，指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。履行不能使债的目的客观上无法实现，因而导致债务消灭或者转化为损害赔偿之债。
    履行不能的原因多种多样。有标的物已不存在，如租赁的房屋毁于火灾；有标的物虽然存在，但因法律上的原因而不能交付的，如出卖他人之物，该物已被所有人取回；有因债务人自身的原因不能提供原定劳务的，如演员声带撕裂、债务人失去劳动能力，等等。
    在理论上，履行不能曾被分为自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能。前者的区分标准为债务成立时是否有履行不能的事实存在。债务成立时已经不可能履行的，为自始不能，如应交付的字画已经灭失；债务成立后发生的不能为嗣后不能，如合同订立后应交付的字画灭失。后者的区分标准，依履行不能产生的原因划分，由于事物本身的性质而不能的为客观不能；因债务人的原因而不能的为主观不能。区分主观不能与客观不能的意义，在于依传统债法，自始客观不能的，合同无效，债权人因此受有损害时，仅得依缔约上过失请求赔偿，而不得主张债务不履行的责任。而如系自始主观不能，则债的关系有效成立，债务人应负债务不履行的责任。
    近年来关于履行不能的理论有所变化，其趋势是自始不能不再作为债权债务关系无效的原因，即使自始客观不能，债权债务关系依然有效成立，因而债务人自债的关系成立之时，即应负债务不履行的责任（合同上的债务转化为损害赔偿债务）。此种理论首先体现在1964年的《关于国际货物买卖统一公约》。该公约放弃履行不能的分类，而赋予其统一的法律效果，即无论何种不能，均不影响合同的效力，债务人应负债务不履行的责任。
    一般认为，是否履行不能，应依社会一般观念判定。凡社会一般观念认为债务事实上已无法强制执行，即属于履行不能。即使尚有履行的可能，但如果履行将必须付出不适当的代价，则依照诚实信用原则，也应认为属于履行不能。履行不能不包括以下情形：①履行困难；②债务人缺乏资力；③选择之债中尚有可选择的给付；④货币之债和利息之债。
    （二）履行不能的法律后果
    履行不能在法律上的后果，因是否可归责于债务人而有不同的法律效果。
    1．在因可归责于债务人的事由而致履行不能
    (1)债务人免除履行原债务的义务。如果为一部不能，债务人免除该不能部分的履行义务。如为一时不能，除非以后的履行对债权人已无利益，债务人仍不能免除履行义务。债务人于不能的原因消灭后履行的，应承担履行迟延的责任。
  (2)债务人应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿责任。此责任系原债务的转化形态。如一部不能，债权人仅得请求不能部分的违约金或者损害赔偿，其他可能部分，只能请求继续履行。但可能部分的履行对债权人无利益时，债权人得拒绝该部分的履行，而请求全部不履行的违约金或者损害赔偿。
    (3)债权因合同而生的，债权人可因债务人的履行不能解除合同，并请求损害赔偿。
   (4)债务人履行不能系因第三人的不法行为所造成，发生债权人的代偿请求权。例如因债务人疏于管理，标的物为第三人不法损坏，则发生债务人对于第三人的损害赔偿请求权，同时对债权人发生履行不能。此种场合，债权人可向债务人主张债务不履行的责任，也可向债务人请求让与对第三人的损害赔偿请求权或者已取得的损害赔偿金（代偿利益）。
    如果取得债权人的同意，债务人也可以其他标的物代替原标的物履行，即代物清偿。
    2．在不可归责于债务人的事由而致履行不能
    (1)债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务不履行的责任。此免除具有永久性，即使以后债务人能够重新履行，也没有义务再为履行。一部分不能，债务人在不能的范围内免除履行义务。一时不能，债务人于履行障碍消失前不负履行迟延的责任。
    (2)在双务合同，债权人免除对待给付的义务；对待给付已经履行的，可依不当得利请求返还。但履行不能系因债权人的原因造成时，债权人的对待给付义务不能免除，已履行的对待给付不得请求返还。履行不能因不可归责于双方当事人的事由发生的，应依风险负担的规则处理，即如果风险应当由债权人负担，债权人仍应为对待给付。
    (3)债务人应及时向债权人告知履行不能或者需要延期履行或部分履行的理由，并提供有关的证明。债务人不及时通知，使债权人因此受到损失或者使损害扩大的，债务人应负赔偿责任。
    (4)履行不能由第三人的行为造成或者标的物已加入保险的，债务人可免除履行原债务的义务，但债权人得请求其让与对第三人或者保险人的损害赔偿请求权或者交付其取得的赔偿金。第三人或保险人不得以债务人已经免责而主张自己免责。 

（三）履行不能的证明
    关于举证责任，应区别情形确定由何方当事人负担：主张履行不能而使自己免除履行义务的，应证明履行不能的存在及履行不能系不可归责于自己的事实。主张对方履行不能以求免除自己对待给付义务的，应证明对方已陷于履行不能的事实。主张履行不能而使自己免除给付义务，并请求对方实行对待给付的，应证明履行不能系因对方的原因所致。④主张代偿请求权的，应证明对方已取得对于第三人的损害赔偿请求权或者已取得赔偿金。⑤履行不能由不可抗力引起，不可抗力的事实应由债务人证明。