在债权有担保的情况下，债权人未先行利用债的担保制度实现债权，是否有权直接行使债权人代位权，要求次债务人履行针对债务人的给付义务?对此实务中存在不同的认识。一种观点认为，既然法律并没有明确禁止，就应该允许债权人直接行使代位权。另一种观点认为，在债权有担保时，债权人代位权的行使应该受到限制。只有当债权人已经诉诸担保的保障而仍然不能实现债权的情况下，才可以行使代位权。笔者认为，应从债权人代位权制度运作的内在逻辑出发，结合债的担保制度与作为债的保全制度之一的债权人代位权在功能上的差异，解决在存在担保的情况下代位权的行使为何应该受到限制的问题。

　　代位权制度作为债的保全制度的一种，产生于债务人的全部财产应作为实现债权的保证这一基本原理，是指债务人怠于行使其权利时，债权人为保全债权，得以自己名义行使债务人之权利的法律措施。代位权制度突破了传统民法中债的相对性原则，允许在特定的条件下债权人可以直接行使债务人对第三人的权利。根据债的相对性原则，债的效力仅约束特定的债权人和债务人，对处于债的关系之外的第三人没有约束力，而代位权制度通过干涉债务人处分自己债权的权利，直接拘束债务人与次债务人之间的法律关系，将债的效力扩展至债的关系之外的第三人(次债务人)，是对债的相对性原则的重大突破。

　　债的相对性原则与代位权制度之间是一种原则和例外的关系，债的相对性是基本原则。反映了民法所坚守的私人自治理念。代位权制度则反映了特殊条件下法律规则对当事人利益更加精确的调整。代位权制度虽然突破了债的相对性原则，但是在特定条件下更加符合公正和正义的要求。当债务人对第三人享有到期债权而怠于行使时，债权人的债权实现可能受阻，此时如拘泥于债的相对性原则，债权人的合法权益将会受到损害。代位权制度正是法律在平衡债权人与债务人利益、债务人的意思自由与社会的整个交易安全后设立的制度。代位权制度体现了从注重交易自由、忽视交易安全到两者并重的立法理念的转变。体现了诚实信用的价值理念。

　　由于债权人代位权制度突破了债的相对性原则，将债的效力延伸至债务关系之外的第三人，干涉了债务人与次债务人之间的民事法律关系，因此如果听任债权人任意行使代位权，必然导致过度干预债务人与第三人之间的私人自治的问题，也会危及交易安全。从这个意义上来看，它也是一把双刃剑，运用不当也会产生相当的负面效果。一项法律制度的创设不能顾此失彼，而应衡量社会各方面的利益。法律设立代位权制度的重点并非完全是从债权人的角度出发，而是通过对各方当争人利益的重新定位以达到平衡各方当事人利益，保护交易安全的目的。法律必须在保护债权人的债权和保护债务人的经济自由，以及维护交易安全与尊重债务人的私人自治这两个价值目标之间取得平衡

　　正是基于这样的考虑，合同法及相关司法解释对代位权的行使条件作了严格的限制。合同法第七十三条规定。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第11条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法。(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。(三)债务人的债权巳经到期(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本文讨论的前提是一、三、四项要件已成立，在这里只对第二个要件加以分析。

　　笔者认为，上述第二个要件其实隐含两个条件：一是债务人迟延履行到期债务，二是因债务人怠于行使其到期债权致使债权人的债权受到损害而不能顺利实现。第一个条件强调的是债务人迟延履行到期债务这一状况的客观存在，第二个条件强调的是怠于行使其到期债权与债权人到期债权受到损害而不能顺利实现之间存在的因果关系，这两个条件缺一不可。离开了第一个条件，代位权的行使将丧失前提;离开了第二个条件，代位权的行使将成为不必要。如果债务人对次债务人的债权数额相对于他的有效资产来说微不足道，债务人不行使该债权根本不影响共对债权人履行债务，那么债权人放弃正常的相对于债务人的请求权不行使，越过债务人而针对次债务人行使代位权，显然是毫无意义。如果债务人怠于行使权利的行为并不具备给债权人造成损害的可能，债权人尚可就其他责任财产实现其债权时，仍允许债权人行使代位权则明显有违代位权制度的立法初衷。虽然相关的法律和司法解释没有明确规定，但是基于代位权制度运作的内在逻辑，应该认为当主债权存在担保时，债权人必须首先诉诸于这些担保所提供的保障。只有当这些担保所提供的保障仍不足以使债权得到满足时，才可以行使债权人代位权，笔者称之为债权存有担保时，债权人代位权行使的补充性。

　　1、债的担保制度与代位权制度的功能区分决定了代位权制度的补充性。

　　债的担保制度与债权人代位权制度均是为债权人实现债权的目的而设立，但该两项制度在诸多方面存在不同。债的担保制度基于债的相对性原则，是保证人或担保人对债权人所享有的债权作出的履约保证，系债权人与保证人或担保人之间意思自治的产物。债的担保的发生充分尊重了当事人的意思自由，当事人是否设立担保，设立何种担保，担保多大范围，法律一般不予干涉，由当事人共同商定。该制度对于债权人而言，具有单向和专属保障债权实现的功能。债权人代位权制度则是通过突破债的相对性原则，授权债权人在特定情况下以干涉债务人与次债务人的意思自由的方法来保障债权实现。代位权制度的理论基础是诚实信用原则，是法律运用诚实信用原则对意思自治原则进行干预的体现。债务人对次债务人所享有的权利对于债权人而言，并不具有专属性，它能够发挥债权保全的功能只是一种例外的情况，而不是法律制度设计的主要目的。从这个角度看，债的担保制度与代位权制度在法律属性上存在差异，两者产生的基础与体现的价值目标并不同一，二者并不处于同一个平面之上，不存在允许当事人自由选择适用的问题。当这两项法律制度发生竞合时，实际上就涉及对债权人的保障与对债务人的意思自治如何协调的问题。债权人代位权本来就是为了保护债权人的利益而对债务人的意思自治进行干预，是债的相对性原则的突破，但这种突破毕竟是原则性的例外，从法律解释的要求看，对原则之外的例外情形应该从严把握。

　　2、从存在担保时债务人责任财产范围的角度看，代位权的行使应该具有补充性。

　　根据合同法关于代位权制度的规定，只有当债权有保全的必要时，债权人才可以行使代位权。所谓债权人有保全债权的必要，是指如果债权人不行使代位权，就有无法完全满足自己债权的危险。我国将代位权的客体限定为金钱债权，那么在现行法律规定下判断有无保全必要的标准主要应看债务人的责任财产之多少，当债务人无资力偿还债务时债权人保全债权则成为必要。但是当债权有担保时，所谓的债务人无资力，不能只看债务人的财产是否不能或不足以清偿债务，还应当一并考虑提供保证的保证人的财产以及其他用来作为担保的财产的价值的情况。以第三人提供的物来抵押、质押、留置时，抵押物、质押物及留置物在性质上也属债务人的责任财产。在保证的情况下，根据法律规定，保证分为一般保证与连带保证，一般保证中保证人具有先诉抗辩权，承担的是补充清偿责任。连带保证中保证人没有先诉抗辩权，债务人到期不履行债务时，债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿，债务人和保证人对债权人履行债务无顺序和主次之分，保证人承担的是连带责任。无论是补充责任亦或是连带责任，在债务人不能清偿时，保证人均应承担代为清偿责任，即保证人在保证责任范围内的财产所发挥的也是对债务的专属保障功能，应属于债务人的责任财产。总之，保证人的财产以及其他担保财产应属债务人责任财产的范围。因此，在存在担保时债权人是否有必要行使代位权，必须把属于他人但是承担着担保责任的财产也考虑在内，这样就导致在存在担保的情况下，债权人代位权必然是在诉诸于担保所提供的保障之后，仍然不能实现的情况下才可以行使。换言之，代位权的行使具有补充性。

　　3、从债务人不能履行债务的界定看，存在担保时代位权的行使具有补充性。

　　当债权存在担保时，债务人的责任财产发生扩张，相应地债务人的范围也可能发生扩张，特别是当存在连带责任保证人的时候，保证人也成为有义务履行债务的债务人。在这种情况下，债权人只对主债务人主张债权，而未对保证人主张债权，并不能构成一个完整的债权主张。仅主债务人不履行债务，并不构成债务的不履行，这是因为主债务人已经通过向债权人提供另保证人的方式，改变了债务人一方的主体结构，在实质上增加了债务人。因此要认定债务人不能履行债务，必须是在主债务人与保证人均不履行债务时才构成债务的不履行。在此前提下，债权人跳过保证人提供保证这—事实，直接去行使代位权，从法律逻辑上不符合债权人行使代位权的前提条件。从这个角度看，在存在担保时，代位权的行使也必然具有补充性。

　　4、从避免虚化债的担保制度的功能看，在存在担保时代位权的行使具有补充性。

　　如上所述，债的担保制度是一种主动的债权保障措施，是专为实现债权保障功能的制度。如果在债务存有担保的情况下，允许债权人不行使担保权而直接行使代位权，显然会导致债的担保制度的虚化，使债的担保制度实质上被架空，这明显有违债的担保制度的立法本意。

　　5、从民法上安全与效率的价值衡量的角度看，应该确认代位权行使的补充性。

　　有观点认为，运用债的担保制度实现债权会导致主债务人与担保人之间复杂的求偿关系，而直接通过代位权制度则会避免上述问题的产生，权利的实现更为便捷，效率更高。笔者认为，这种观点只看到问题的一个方面，而没有看到代位权的行使所可能产生的负面效果。如果在债务存在担保时，只是因为债权人直接行使代位权比利用债的担保制度实现债权更简单、更有效率，就允许债权人在人先行主张担保权利时直接行使代位权，对债务人与次债务人之间的意思自治的干预显然过度，甚至可能会对债务人、次债务人的法律交易环境产生严重的危害。本来债务人已经通过设立担保。为债权人债权的实现做出了特定的安排，如果允许债权人随意抛开这一安排，直接去干涉债务人与次债务人之间的法律关系，这不仅不符合当事人的真实的意图，也会使得债务人和次债务人的合理预期受到破坏。如果允许债的相对性原则被随意破坏，那么每个人在选择交易对象的时候，就被迫要去分析其潜在的交易对象的所有交易对象的情况，这样从长远来看，恰恰会不适当地增加交易成本，损害效率。虽然运用担保制度实现债权会发生求偿关系，但是它能够确保法律交往中的稳定的预期和安全。因此，从价值衡量的角度看，也必须确认在存在担保时代位权行使的补充性。

　　6、从担保法上存在的物保优于人保的规则来看，确认代位权行使的补充性合法律上的依据。

　　现行法规定了物保优于人保的规则，这一规则的原理在于，债是特定主体之间的平等法律关系，债权人可受领或请求债务人为特定行为，此特定行为称作给付。绐付虽是债务人的义务，但债权人必须以受领配合方能完成。一般而言，给付和受领同时完成。物保是以特定财产为债权设定担保，债权人享有担保物权，债务人不为清偿时，担保物权人可直接变价担保物，在变价所得范围内优先受偿，无须债务人以特定行为配合。这意味着物保人设定物保后，债务人虽然没有实际履行债务，但在担保物的价值内，可以认为其巳履行了给付过程中自己的义务，物保实质上是已履行义务之未受领给付。通常情况下，债权人在物保范围内未获清偿系因债权人未受领。或因债权未到期，或因未行使担保物权，上述原因均在债权人自己。保证可分为一般保证和连带保证。在一般保证中，保证人向债权人承诺，债务人不清偿债务，且财产强制执行后不足以清偿债务的，保证人清偿债务。在连带保证中，保证人向债权人承诺，债务人不清偿债务的，保证人清偿债务。此处债务人不清偿债务。指债务人不为特定行为(即给付)，如债务人已提供物保，则债务人已履行物保范围内的给付义务。债务到期，债权人未获物保范围内之清偿，是由于债权人未行使担保物权，而非债务人不清偿债务，债权人只能请求保证人承担物保范围以外之债务

　　笔者认为，债的担保制度和代位权制度发生竞合与物保与人保发生竞合存在类似之处，上述原理可以参照适用，即债的担保制度优先于代位权制度。当主债务之上存有担保时，债务人已履行债的担保范围内之给付义务，债务到期时，债权人若未获得债的担保范围内的清偿，是由于债权人未行使担保物权或者未要求保证人清偿，而非债务人不清偿。债权人只有在利用债的担保制度仍不能实现债权时方可行使代位权。

　　综上，债的担保制度是在债的相对性原则框架内，而代位权制度突破了债的相对性。但代位权制度对债的相对性原则仅是突破而非否定，债的相对性原则的坚守是常态，突破不是常态。在债权存有担保的情况下，债权人基于其保证债权或优先受偿权实现债权有较为现实的物质基础，债务人怠于行使权利并不会给债权人造成损害，此时债权人无行使代位权之必要，债权人行使代位权之要件尚未成就。只有在担保物被折价或变卖之后的价值仍不足以清偿或保证人不能清偿时，债权人之债权才会受到实际损害，此时债权人行使代位权之要件才能成就。

　　因此，在适用某项法律制度解决具体问题时，应对该项制度设立的价值目标及其与其他相关制度的区别和联系进行全面考察。任何一项法律制度都不是孤立的，而是存在于整个法律体系之中。案件的裁判不能局限于某项法律制度本身。而必须将特定的法律制度融于整个法律体系，与其他相关法律制度作为相互联系的内容进行统一的价值评判，如此才能发挥法律制度本来的价值追求，实现法律体系的和谐与社会秩序的稳定。