原告持有借条而借条上所载出借人姓名与原告
           姓名同音不同字，可认定原告系实际出借人
 
裁判要旨：
  应某军所出具的借条上虽载明出借人姓名为“余某朋”，但与被
上诉人余某鹏的姓名属同音字，且该借条现为余某鹏所实际持有，故
可推定余某鹏为本案所涉借款的出借人，具有原告的诉讼主体资格。

               王燕与余某鹏民间借贷纠纷上诉案
                 浙江省衢州市中级人民法院
                     民事判决书
                          (2011)浙衢商终字第87号
  上诉人(原审被告)：王燕。
  委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。
  被上诉人(原审原告)：余某鹏。
  委托代理人：李刚，浙江援桥律师事务所律师。
  上诉人王燕为与被上诉人余某鹏民间借贷纠纷一案，不服浙江省开
化县人民法院(2010)衢开商初字第773号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2011年4月1日受理后，依法组成由审判员祝惠忠担任审判长，
审判员吴炜、王琳琳参加评议的合议庭，于2011年5月19日公开开庭
进行了审理。上诉人王燕及其代理人方立军、被上诉人余某鹏及其
代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    原审法院审理认定：2008年4月1日，借款人应某军向余某鹏借款
100000元。借款后，应某军至今未归还。2008年4月1日至2010年6月
20日，王燕在应某军帐户上有六次取款记录，总额为64500元。另认
定，应某军与王燕于1996年2月7 Ft结婚。2009年10月12日协议离婚
。2010年7月19日，应某军因故死亡。2010年9月2日，余某鹏向原审
法院提起诉讼，请求判令王燕归还借款100000元并支付自起诉之日
起至款清之日止按银行同期贷款利率计付利息。
    原审法院审理认为：余某鹏与应某军之间的民间借贷行为，是双方
真实意思表示，内容不违反法律规定，受法律保护。应某军与王燕系
夫妻关系，且债务发生在婚姻关系存续期间，债权人就婚姻关系存续期
间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的应当按夫妻共同债务处理，
对于判定是否是夫妻共同债务是对方是否享受了因债务所带来的利益。
从本案来看，王燕与应某军并未对收入作出约定，王燕也多次到应某军
帐户取款，应某军也让王燕到帐户取款31000元归还给叶红，王燕并未
提供证据证明未享受到应某军向借款所带来的利益。因此王燕应承担连
带清偿责任，原告诉请合理合法，应予以支持。2011年3月21日，原
审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于
适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第二十四条之
规定，作出判决：王燕返还余某鹏借款100000元，并支付利息（自
2010年9月2日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款
基准利率计付)。限判决生效后10日内履行完毕。案件受理费2300元，
由王燕负担。
    上诉人王燕不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
原审判决认定主体错误。诉状中原告主体为余某鹏。借条中的债权人为
余某朋。至一审庭审结束，余某鹏未能证明何时采取合法手段取得“借
据”。二、原审判决事实认定错误。原审法院认定余某鹏在2008年4月
1日借款给‘‘应某军”100000元，从余某鹏提供的款项给付依据（银行
交易记录)，仅为92000元，其余部分，余某鹏陈述为现金给付，但不能
提供现实给付的证明材料，与常理不相符。三、一审法院适用法律错误。
本案不属于夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国
婚姻法)若干问题的解释(二)》第二十四条规定：债权人就婚姻关系
存续期间夫妻一方以其个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债
务处理。但根据《婚姻法》第41条规定，所谓夫妻共同债务，只能是
“夫妻共同所负的债务”。且《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠
纷案件若干问题的指导意见》第十九条规定“婚姻关系存续期间，夫妻
一方以个人名义因E日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。
日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的
必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等，
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务。”王燕与
前夫应某军于1996年结婚，l998年育有一女，2002年应某军因与王燕
性格不和外出打工，平时对家庭不闻不问，夫妻感情淡漠，且应某军在
杭州与一名叫苗苗的女子长期以夫妻名义生活在一起，并育有一子，王
燕与应某军的女儿也一直由王燕独自抚养。自2002年起，王燕与应某军
一直处于分居状态，双方于2009年10月12日协议离婚。本案所涉债务
发生在王燕与前夫应某军分居之后，王燕对此债务不知情，且应某军自
2002年离家起未拿出分文用于家庭日常生活。上诉人王燕请求二审法院
驳回余某鹏一审的诉讼请求。
    被上诉人余某鹏答辩称：王燕的上诉理由不成立，请求二审驳回上
诉，维持原判。
    本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：2008年4月1日
 余某鹏将案涉借款92000元打入应某军开立在开化县农村合作信用联社
帐号为101001259399628的帐户内。该帐户此前并无交易纪录，该账户
之后的交易纪录显示，至2008年4月5日前无存人记录，但有多次支取
记录，截至该日该账户余额为2000元。在一、二审程序中，双方当事人
均认可王燕在此期间共从该帐户支取31000元。2010年9月2日，
余某鹅在向原审法院提起诉讼时在诉状中主张，应某军借该笔款的用途
为“(应某军)为了归还其他地方借款”。
    还认定：王燕与应某军于1996年结婚，l998年育有一女，2002年
应某军因与王燕性格不和外出打工，夫妻感情淡漠。之后两人一直处于
分居状态。2009年10月12日双方办理了协议离婚。离婚协议对本案讼
争债务并未涉及。

    本院认为：2008年4月1日应某军所出具的借条上虽载明出借人姓名
为“余某朋”，但与被上诉人余某鹏的姓名属同音字，且该借条现为余
某鹏所实际持有，故可推定余某鹏为本案所涉借款的出借人，具有原告
的诉讼主体资格。上诉人王燕该项上诉理由难以成立，本院不予采信。
余某鹏在出借案涉借款时，应某军与王燕已处于分居状态，且余某鹏也
主张应某军所借款项系为了归还其他地方借款，故案涉借款虽发生在应
某军与王燕婚姻关系存续期间，但无法确认王燕有共同借款的意思表示。
余某鹏现主张案涉借款为应某军与王燕日常生活需要而借，与其在原审
起诉时主张的“(应某军)为了归还其他地方借款”的借款用途相违背，
且其在一、二审中均未能举出充分证据证明案涉借款已全部用于应某军
与王燕日常生活需要，故应对此承受举证不能的法律后果。但王燕毕竟
从讼争款项中支取了31000元，现王燕虽主张支取该款的目地是为了归
还案外人叶红的欠款，但经本院释明后其仍未能举出案外人叶红的借款
系应某军个人所借的证据，故王燕对其支取的该31000元款项应承担返
还之责。综上，王燕的上诉理由部分成立，对其上诉请求的合理部分，
本院予以支持。原审判决遗漏认定部分事实，处理结果欠妥，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、
《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：
    一、撤销浙江省开化县人民法院(2010)衢开商初字第773号
判决；
    二、上诉人王燕于本判决生效后十日内偿付被上诉人余某鹏借款
31000元及相应利息(利息自2010年9月2日起至本判决确定的给付之
日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付)；
    三、驳回被上诉人余某鹏的其他诉讼请求。
    如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。
    一审案件受理费2300元，由余某鹏负担1300元，王燕负担1000元；
    二审案件受理费2300元，由余某鹏负担1300元，王燕负担1000元

  本判决为终审判决。

                                               审判长祝惠忠
                                               审  判  员  吴  炜
                                               审判员  王琳琳
                                               二0一一年六月二十日
                                               书  记  员  楼宁