江南农业投资开发（集团）公司诉康大饲料集团因提供

        全部责任的担保要求承担连带清偿责任案

案例概述

原告为江南农业投资开发（集团）公司（以下简称“江南农投公司”），被告
为杭州湾滩涂养殖开发公司（以下简称“滩涂养殖公司”）与康大饲料集团。
    ××年4月15日，杭州湾滩涂养殖开发公司为开发大黄鱼养殖项目，
向江南农业投资开发（集团）公司申请开发资金贷款。江南农投公司在审查
该养殖项目及前景后，同意贷给其120万元，但要求滩涂养殖公司提供担
保。康大饲料集团同意担保，并在江南农投公司与滩涂养殖公司签订的借
款合同上签署了“我集团愿为杭州湾滩涂养殖开发公司作保，如到期养殖公
司不能还款，愿负全部责任”。该借款合同规定的还款期间为××年4月
14日。签约后，江南农投公司分两次向滩涂公司发放了贷款。
    此后，由于养殖技术未过关，滩涂养殖公司引进的鱼苗成活率很低；同
时，由于水体污染等原因，该公司其他养殖项目效益亦不理想，导致贷款到
期后无力归还。养殖公司申请延期半年，江南农投公司经征得康大饲料集
团书面同意后，给予了滩涂养殖公司半年的延长期。但届期滩涂养殖公司
依然未还，江南农投公司遂要求康大饲料集团承担连带清偿责任。但康大
集团提出，集团给滩涂养殖公司担保的前提是由该公司提供反担保，由于滩
涂养殖公司未实践承诺，故不存在为滩涂养殖公司担保的问题；同时，集团
为该公司提供的也仅仅是一般责任的担保，江南农投公司在未就滩涂养殖
公司的资产先行清偿的情况下，不能要求康大集团承担责任。
    江南农投公司遂向法院起诉。
    本案处理中对于滩涂养殖公司与康大饲料集团是否存在反担保不影响
保证人责任的承担意见一致，但对于康大饲料集团在借款合同上签署的“愿
负全部责任”的意见究属何种保证责任，有不同的看法。
    第一种意见认为，愿负全部责任，意味着康大饲料集团对债务愿意承担
连带责任，江南农投公司请求该集团承担直接的清偿责任并无不当。
    第二种意见认为，康大饲料集团表示对滩涂养殖公司的债务愿负全部
责任，只是就保证的范围而不是就保证的形式而言。它所表明的只是该集
团承担全部的代为履行责任，在滩涂养殖公司不能以自己的资产承担还款
责任时，由该集团代为清偿。因此，康大饲料集团承担的是一般保证责任而
非连带保证责任。
    第三种意见认为，本案关于保证方式的约定属于约定不明确条款，依据
《担保法》第十九条的规定，保证方式约定不明的，保证人按连带责任保证

承担保证责任，故对康大饲料集团应认定为连带责任的保证。

案例评析
    本案涉及债务人没有按与保证人的约定提供反担保，保证人能否以此
主张免责？保证合同约定保证人“在债务人到期不能还款时愿负全部责
任”，债权人能否要求保证人承担连带责任？
    反担保是相对于原担保或原始担保、本担保而言的对于债的担保的一
种称谓。在商品买卖、加工承揽、工程承包或资金借贷等业务中，有时为了
换取担保人设立担保而要求由另一个担保人向原始的担保人（即以原始担
保人为受益人）设立一份担保，也有的以债务人的一定财产向原始担保人进
行抵押或质押，这后者的担保就称为反担保。原始担保或本担保是应债权
人的要求而设立的担保，担保权人为债权人，担保义务人为原始担保人。反
担保是应原始担保人的要求而设立的担保，其担保权人为原始担保人。在
当主债务人不能履行债务时，先由原始担保人代为履行或清偿债务，随后，
原始担保人可以要求反担保人对自己因代为履行主债务的损失予以补偿。
 我国《担保法》第四条规定：
    “第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”
    反担保产生的主要原因在于，当第三人为债务人提供担保以后，一旦债
务人到期不能履行债务，作为保证人的第三人要代债务人履行债务或承担
违约责任。在第三人代为履行或承担责任后因此而向债务人享有求偿权，
在第三人与债务人之间形成一个新的债权债务关系，第三人取代原主债权
人而成为新的债权人，该主债务人成为第三人的债务人，故若债务人没有财
产，则第三人的求偿权就不能实现。为保障自己在将来对债务人的求偿权
能够实现，第三人要求债务人提供反担保。
    然而，反担保是在债务人与为债务人提供担保的担保人之间形成的，债
权人并不是反担保关系的当事人。因此，第三人或者说担保人是否与债务
人就反担保达成协议，其协议又是如何确定该双方之间的权利义务关系，债
务人在保证人向债权人担保后违背承诺不提供反担保，均不能约束债权人。
本案中，康大饲料集团辩称，在其为滩涂养殖公司提供保证时，该公司承诺
提供反担保。但事实上双方并未就此签订正式合同，所谓反担保是质押还
是抵押，抑或其他人提供保证均没有明确，因此，双方之间的反担保合同没
有成立。况且本案即使反担保合同已经成立，康大饲料集团也不能据此作
为对抗江南农投公司的请求权的抗辩事由。如前面所分析，反担保关系是
在债务人与为债务人提供担保的第三人之间形成的，而债权人并没有参加
此种关系，因此对债权人并无拘束力，康大饲料集团不得基于反担保关系而
对抗债权人。
    以上分析说明，康大饲料集团对滩涂养殖公司的担保成立，其对滩涂养
殖公司的债务应承担保证责任。但本案的核心还在于江南农投公司要求康
大饲料集团代滩涂养殖公司偿还贷款本息，康大饲料集团是否有权拒绝这
一请求，而要求江南农投公司对滩涂养殖公司的资产先予执行，也就是说，
康大饲料集团在本案中是否享有先诉抗辩权。
    所谓先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指当主债权人向保证人请求履行
保证债务时，保证人基于先诉抗辩权，可以拒绝债权人的请求，而要求债权
人先就主债务人的财产强制执行；只有在主债务人的财产被执行后，仍不够
清偿债务时，保证人才应就剩余部分的债务负责。对此我国《担保法》第十
七条第二款规定：
    “一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产
依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”
    在此规定的保证人的拒绝权即为先诉抗辩权。保证人的先诉抗辩权为
世界各国立法所承认。德国《民法典》第768条、第771条，日本《民法典》第
453条，法国《民法典》第2021条，我国台湾地区“民法”第745条都做了规定。
先诉抗辩权在性质上属于一种延期的抗辩权，即在债权人要求保证人代为履
行时，保证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行；或设有物
的担保时先执行担保物权，如债权人没有这样做，保证人可拒绝其清偿要求。
保证人的这一权利，是由保证的从属性和对主债务人的补充性决定的。
    所以，只有在债权人已就主债务人的财产诉请执行或担保物权执行后
仍不能满足债权清偿时，保证人才不能拒绝债权人的清偿要求。因此，保证
人行使先诉抗辩权的直接后果是保证人可以不承担保证责任；间接后果是
债权人必须起诉主债务人，或者按与主债务人的仲裁协议申请仲裁机构仲
裁。起诉和仲裁后，法院依据判决书或者仲裁决定书，执行债务人的财产，
如果债务人的财产足以清偿债务，保证人的保证责任由于债务清偿而消灭；
如果债务人无财产可供执行或者财产被执行但不足清偿债务，此时，保证人
对没有清偿的债务承担保证责任。
    从各国立法规定来看，除非保证人明确声明放弃先诉抗辩权，否则享有
先诉抗辩权。换言之，保证人没有表明其愿与债务人共同承担连带责任的，
则仍享有先诉抗辩权。但我国《担保法》第十九条规定：
    “当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承
担保证责任。”
    这就是说，如果保证人未在担保合同中明确声称保留先诉抗辩权的，
或者未明确表示不承担连带责任，或者从保证合同中不能确定保证人保
留了先诉抗辩权的，则保证人应负连带责任，而不得享有先诉抗辩权。那
么，本案中作为保证人的康大饲料集团在保证合同中声明“如到期养殖公
司不能还款，愿负全部责任”应作何认定呢？是作为保证方式约定不明而
以连带保证论，还是保证人保留了先诉抗辩权而应认定为一般保证。仅
就康大饲料集团承诺的“愿负全部责任”而言，其含义确应指愿意承担全
部的代为偿还借款本息的责任，也就是说，它是对保证范围的一种约定。
但这种约定，在本案中并无多大意义。因为作为保证人的康大饲料集团，
一旦滩涂养殖公司不能偿还借款，将承担起保证责任。因此，认为该承诺
对保证方式没有涉及，或者说并未约定的意见是正确的。仅就此而言，保
证人的连带保证似不能免除。但本案康大饲料集团在承诺“愿负全部责
任”的同时，还声明“如到期养殖公司不能还款”，应该认为该集团在此已
对保证方式做了选择。
    《担保法》第十七条第一款规定：
    “当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保
证责任的，为一般保证。”
    康大饲料集团的约定是符合这一条规定的。不能还款，意味着主债权
人已经执行了滩涂养殖公司的财产后，该公司仍不能清偿债务；如果其尚有
财产可供清偿的，则不存在不能还款的情况。因此，该约定包含了保留先诉
抗辩权的意思表示，本案保证合同应认定为保证人承担一般保证责任，江南
农投公司在未就滩涂养殖公司的财产请求执行时，不能要求康大饲料集团
直接承担代为偿还借款本息的责任。