5.二审中以一审判决为新证据提时效抗辩，不予支持

——二审期间，发包方以一审判决作为新证据，主张承包方起诉时已经超过诉讼时效期间的，该上诉请求不应被支持。

     标签：诉讼时效－一般规定－新证据

      案情简介：2002年，开发公司与建筑公司签订施工合同。2009年，建筑公司起诉追索工程款。一审判决开发公司支付建筑公司工程款1.8亿元及利息。开发公司不服而提出上诉，其以一审判决作为“新的证据”，以该判决书上载明的起诉时间，欲证明建筑公司主张工程款已超过诉讼时效期间。

法院认为：一审、二审程序，是法院就案件审理的不同阶段，均是在就同一案件中的诉争问题而进行的司法审判活动。对当事人而言，其在同一案件的二审期间，可从事实认定、法律适用方面对一审判决提出诉请，诸如要求维持或改判，但不能将该一审判决作为对抗或防御对方当事人所提主张的新证据。对于何谓新证据，审判实务和学界早有较为明确的认识。二审期间，同案的一审判决因上诉而并未生效，不是也不能成为当事人在同一案件中用于证明自己主张的证明材料。本案中开发公司一审未提、二审将一审判决作为新证据提出对方起诉已超过诉讼时效的观点与理由，不符合最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”规定中的除外情形，故法院对其请求依法不予支持。

       实务要点：当事人因民事纠纷诉讼至法院后，法院经审理作出一审判决，是为解决当事人之间纠纷而进行的司法裁判活动。该一审判决本身并非同一诉讼进入二审阶段的新证据，不是也不能成为当事人在同一案件中用于证明自己主张的证明材料。

      案例索引：见《二审中发包方以一审判决作为新证据主张承包方起诉时已经超过诉讼时效期间的诉请应否予以支持》（刘银春，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402/58：104）。

     点评：二审期间才提出诉讼时效抗辩，除非有新的证据。该“新的证据”，不应包括同案一审判决，理所当然。本指导案例让我们知其所以然。

       6.补充协议变更备案合同，如何认定实质性内容变更

       ——当事人另签施工补充协议对备案中标合同工程款计价方式的变更，是否构成“实质性内容不一致”，应综合考量。

     标签：合同变更－施工合同－实质性内容不一致

     案情简介：2009年，开发公司向建筑公司所发《中标通知书》载明“总承包价款5600万元”。双方所签《建设工程施工合同》约定“采用固定价格，价款5600万元”。随后所签《补充协议》约定“实行平方米一次性包干，建筑面积固定单价。承包价格按建筑面积1500元/平方米计算”。2010年，双方经结算，确定工程款总价5518万元。开发公司支付4800万元后，就扣除质保金230万元后的工程款，建筑公司诉请给付。关于工程款按总价5600万元，还是按5518万元计算，双方存在争议。

      法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”判断两份合同在内容上是否构成“实质性不一致”，首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、质量或期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、质量或期限方面存在重大差异，亦应认定属于正常的合同变更，而不构成本条所称“实质性不一致”。本案中，补充协议虽对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上作了变更，但并不构成实质性变更。且从实际履行情况看，双方在施工过程中就是按补充协议约定履行，双方在工程竣工验收后签订的结算单亦是根据补充协议约定方式计算出的工程价款，故应按补充协议约定结算工程款。根据双方确认的工程价款5518万元，开发公司已给付4800万元，尚欠718万元，扣除质保金230万元，判决开发公司给付建筑公司488万元及相应利息。

      实务要点：当事人另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款、质量或期限方面进行了变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑。如并不会对当事人主要合同权利义务产生重大影响的，则不构成最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条所称“实质性内容不一致”，按当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。

      案例索引：见《如何理解<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十一条所称的“实质性内容不一致”》（司伟，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402/58：112）。

      点评：另签施工补充协议对备案中标合同工程款计价方式的变更，是否构成“实质性内容不一致”，本指导案例所述理由及其逻辑，堪为范式。

      7.约定以物抵债，未办物权转移的，清偿行为未成立

      ——当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。

标签：借款合同－以物抵债－实践性法律行为

      案情简介：2009年，陈某向廖某借款4.5万元的清偿期满，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。2010年，陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某。2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。

      法院认为：根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，尚须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生给付效果。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债同一性，故只有物权转移至债权人，债务方消灭。仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债目的亦未实现。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该规定看，和解协议只有履行完毕，债务才算消灭。基于此，亦可推断出抵债协议的实践性。故，将以物抵债作为实践性合同对待有法律依据。本案中，陈某与廖某达成了以物抵债协议，虽交付了房产证和钥匙，但因未办理物权转移手续，以物抵债尚未成立。陈某不履行抵债协议，廖某不得要求继续履行。廖某可另案以民间借贷起诉，要求陈某偿还债务。

      实务要点：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。

      案例索引：见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》（夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402/58：121）。

      点评：将以物抵债协议视作诺成性合同，可能导致以物抵债被虚假诉讼利用。但作实践性合同对待，无法诉请继续履行，又会带来请求权之惑。

      8.协议变更后，履行期限约定不明的，应当依法解释

——当事人变更协议内容后，对履行期限没有约定或约定不明的，应按照《合同法》第61条、第62条规定作出解释。

     标签：合同解释－履行期限－合同变更－合理期限

     案情简介：2010年、2011年，国土局就甲、乙两地块先后与开发公司签订出让合同。其中甲地块出让合同约定“净地形式交付”时间为2010年10月18日。2012年，双方签订解除协议，约定解除乙地块出让合同，开发公司应承担的违约金5000万元，与国土局未按期交付甲地块，依约应承担的5400万余元违约金相互抵销。2013年，因甲地块存在拆迁障碍，国土局仍未交付，开发公司诉请继续履行，并按甲地块出让合同约定的“每延期一日，按出让金的千分之一”标准计算并支付违约金。国土局以解除协议约定“互不追究违约责任”为由进行抗辩。

      法院认为：案涉解除协议与两块土地出让合同的关系并非孤立，亦不应作片面解释，应结合协议内容及当事人行为全面解释。首先，解除协议已明确解除甲地块出让合同，双方约定“互不追究违约责任”，包括国土局未依约交付甲地块的违约责任，故甲地块出让合同约定的交付时间不再适用。其次，甲地块出让合同合法有效，应继续履行。开发公司免除国土局未按期交付地块的违约责任，并不意味着国土局可一直不予交付甲地块而不承担责任。在交付剩余土地时间问题上，双方对于履行期限并无明确约定，对此应对合同内容进行解释，按合同有关条款和交易习惯确定。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”《合同法》第62条是对第61条的进一步规定和明确，不存在适用第61条就排斥第62条的问题。本案中，根据交易习惯，国土局应以净地形式在合理时间内完全交付。法院结合解除协议约定、未交付土地上存在的拆迁障碍，及相关诉讼程序进展等客观情况，判令国土局在判决生效后30日内，将甲地块中未实际交付土地以净地形式交付开发公司，逾期应按银行同期同类贷款利率的双倍支付未交付土地的迟延履行金。

      实务要点：当事人变更协议内容后，对履行期限约定不明的，应根据《合同法》第61条、第62条规定，进行协议补充；不能达成补充协议的，债务人可随时履行，债权人亦可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。《合同法》第62条是对第61条的进一步规定和明确，不存在适用第61条就排斥第62条的问题。

      案例索引：最高人民法院（2013）民一终字第92号“某国土局与某开发公司建设用地使用权出让合同纠纷案”，见《当事人合同中关于履行期限约定不明的，应按照合同法第六十一条、六十二条规定作出解释——上诉人长春市国土资源局与被上诉人吉林省良品柏宏房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案》（李琪），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201402/58：149）。

      点评：即便当事人间存在“不追究（迟延履行）违约责任”的事先约定，但在合同应继续履行前提下，如何确定履行期限，属合同解释的问题。

      9.合同内容违反效力性强制性规定，才应认定为无效

      ——违反效力性规范应认定合同无效，而违反管理性规范，可由有关机关对当事人实施行政处罚，并不影响合同效力。

      标签：合同效力－合同有效－管理性规范－效力性规范

      案情简介：2008年，实业公司与研究所签订《承包合同》，约定前者承包后者土地建设休闲农庄，“经营项目必须符合国家有关法规和国家环保要求”。此前，实业公司就拟承包土地旁的水库与他人所签《水库养鱼承包合同》明确了水库系饮用水源。2010年，环保局以实业公司擅自在饮用水源一级保护区内新建与供水设施和保护水源无关的建设项目为由，对该公司处以行政罚款15万元。2011年，实业公司以《承包合同》签订时，研究所故意隐瞒水库为饮用水源一级保护区这一重要事实为由，起诉研究所，要求确认合同无效，研究所赔偿其经济损失2100万余元。

     法院认为：最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《水污染防治法》第58条规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。”该规定为管理性而非效力性规定，违反该规定，行为人应受到行政处罚，但不影响民事合同效力。且本案中，实业公司在签订《承包合同》前，与他人所签《水库养鱼承包合同》明确了水库系饮用水源，实业公司应当知道这一事实。所承包土地位于水库畔，故实业公司认为研究所在与其签订合同时，存在欺诈的理由不能成立。案涉《承包合同》合法有效。实业公司在涉案承包土地上未报经环保部门审批，擅自在饮用水源一级保护区内新建与供水设施和保护水源无关的建设项目，违反了合同约定，其损失应自行承担。

     实务要点：在认定合同效力时，应区分效力性强制性规范与管理性强制性规范。违反效力性规范应认定合同无效，而违反管理性规范，可由有关机关对当事人实施行政处罚，并不影响合同效力。

     案例索引：最高人民法院“某实业公司与某研究所承包合同纠纷再审案”，见《合同内容只有违反了强制性效力性规定才应认定为无效——湛江市富昌实业有限公司、湛江市富昌休闲农庄有限公司、湛江市农业科学研究所湛江市农业承包合同纠纷再审案》（王毓莹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201402/58：159）。

      点评：不轻易认定合同无效，是市民社会意思自治的体现，是《合同法》鼓励交易原则的贯彻。司法实践中，对合同无效的认定亦将愈加从严。