地方政府为针对中小企业融资困难设立的投资
                     公司签订的企业问借款合同可认定为有效

    裁判要旨：
    未阳投资公司系耒阳市人民政府针对金融危机以来中小企业融资困难的局面，为促进中小企业发展、推动本市经济及更好发展，于2007年4月经末阳市委、市政府决定，市政府发起而设立。该公司所有资金来源于耒阳市财政。关于原审被告耒阳市金瑞德金属颜料有限公司与被上诉人未阳投资公司所签订的《资金往来协议》及被上诉人与上诉人签订的《抵押担保协议》是否有效的问题，应当认为该《资金往来协议》及《抵押担保协议》的签订，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，均是合法有效的。《合同法》第52条第(5)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。效力性强制性规定，是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定的强制性规定。而《银行业监督管理法》是为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为等而制定的银行业金融机构的内部管理性规定，并非效力性规定，制定目的是为了防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，但该法并未规定其他企业从事银行业金融机构的业务活动将导致合同无效的法律后果。若银行业金融机构违反了该法的相关规定，也仅应按照该规定由银行业监督管理机构给予相应处罚。同理，如违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》这一行政法规的规定，导致的也是相应的行政处罚、处分乃至追究刑事责任，亦未涉及合同效力的认定问题。故上诉人以本案所涉合同及协议违反《银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定，应当认定为无效的上诉理由不能成立，法院不予以采纳。

           曹勤与耒阳投资担保有限公司企业借贷纠纷上诉案

                   湖南省衡阳市中级人民法院
                         民事判决书
                             (2010)衡中法民二终字第42号

上诉人(原审被告)：曹勤。
委托代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：末阳投资担保有限公司。
法定代表人：刘英，该公司总经理。
委托代理人：资义伦，湖南惠湘律师事务所律师。
原审被告：耒阳市金瑞德金属颜料有限公司。
法定代表人：廖金保，该公司董事长。
原审被告：廖金保。
原审被告：蔡平英。
    上诉人曹勤因与被上诉人未阳投资担保有限公司(以下简称耒阳投资公司)、原审被告金瑞德金属颜料有限公司(以下简称金瑞德公司)、原审被告廖金保、蔡平英企业借贷纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2009)耒巡民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月26r受理后，依法组成合议庭，于2010年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人曹勤之委托代理人刘延泉，被上诉人耒阳投资公司之委托代理人资义伦等到庭参加了诉讼，原审被告金瑞德公司、廖金保、蔡平英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
    原审查明：耒阳投资公司系耒阳市人民政府针对金融危机以来中小企业融资困难的局面，为促进中小企业发展、推动本市经济及更好发展，于2007年4月经未阳市委、市政府决定，市政府发起而设立。该公司所有资金来源于耒阳市财政。2008年10月13日，耒阳投资公司与金瑞德公司签订了《资金往来协议》，约定耒阳投资公司借款60万元作为金瑞德公司的流动资金周转，使用期限为2008年10月15日至2009年4 月14日，双方未约定利息，只由金瑞德公司承担上述协议项下的所有费用，若金瑞德公司未按期归还资金，耒阳投资公司则按月收取3％的违约金，不足一月按一月计算，且由金瑞德公司承担所有追偿费用。同日，金瑞德公司通过《董事会决议》，决定将公司所有的机器设备和股权质押给耒阳投资公司，金瑞德公司并承担所有登记费用。耒阳投资公司与金瑞德公司于2008年10月13日签订了《抵押担保协议书》(双方协商金瑞德公司的机器设备价格为160万元)、《股权质押协议书》为《资金往来协议》作担保，但上述两个担保协议约定的担保财产未进行登记。2008年10月14日，廖金保、蔡平英与耒阳投资公司签订《担保保证书》，对上述《资金往来协议》提供连带清偿保证，并以夫妻共有的位于耒阳市新市镇水东村l组的住房两间、位于耒阳市沿江路电线大楼的住房一套及耒阳市永鑫冶炼厂(个体工商户)为借款提供抵押担保，但房产抵押和冶炼厂抵押也未进行登记。2008年10月13日，曹勤和案外人贺艳琳(曹勤之妻，财产共有人)与耒阳投资公司签订《抵押协议书》，以曹勤所有的位于未阳市蔡子池街道办事处沿江路五一广场东边的1069．54m2房产(评估值4064200元)为上述《资金往来协议》作抵押担保，曹勤、贺艳琳并于次日在耒阳市房产交易中心办理了抵押登记，末阳市房产管理局于2008年10月15日向耒阳投资公司颁发了证号为“耒房蔡子池他字第00005312号”的《他项权证》。2008年lo月16 日，耒阳投资公司通过中国建设银行耒阳支行将上述60万元汇入金瑞德公司的银行帐号。《资金往来协议》到期后，耒阳投资公司催讨无果，遂提起诉讼。
    原审认为：耒阳投资公司与金瑞德公司所签《资金往来协议》是双方当事人真实意思表示，耒阳投资公司借款给金瑞德公司，意在扶持金瑞德公司企业发展，不以盈利为目的，没有违反法律和行政法规的强制性规定，符合金融危机以来，政府为中小企业解决融资困难、促进中小企业发展的政策和法律精神，合法有效。末阳投资公司与曹勤签订的《抵押协议书》经登记合法有效。《担保保证书》约定廖金保、蔡平英的连带保证合法有效，房产抵押因未登记，合同虽有效但物权未设立，永鑫冶炼厂抵押及《股权质押协议书》、《抵押担保协议书》的合同有效且物权皆设立，但因未登记，不能对抗善意第三人。耒阳投资公司主张金瑞德公司偿还到期贷款且承担违约金、廖金保、蔡平英承担连带清偿责任、曹勤以其抵押的财产承担优先清偿责任及对抵押物不足清偿额承担连带清偿责任的请求，于法有据，原审法院予以支持。耒阳投资公司主张律师代理费因其未能提供相应支付凭证予以证明，该项诉讼请求原审法院不予支持。关于曹勤提出的耒阳投资公司与金瑞德公司所签《资金往来协议》无效的主张，原审法院认为，曹勤所依据的l996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》属于《中华人民共和国合同法》生效前最高人民法院对相关企业问贷款处理的指导意见，所依据的中国人民银行1996年制定的《贷款通则》是行政规章，依照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》的规定，本案的借款行为应由《中华人民共和国合同法》调整。该法没有对企业间借款合同无效的规定。且我国现行的法律和行政法规也没有企业间借款无效的相关效力性规定，该法解释(一)明确规定“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据”，曹勤的上述依据不足以认定《资金往来协议》无效。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第(三)项规定，可以理解为公司董事、高级管理人员未违反公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借贷给他人。这一规定与《中华人民共和国合同法》的规定不相冲突。因此，曹勤以企业借贷主张本案耒阳投资公司与金瑞德公司所签的《资金往来协议》无效的辩解意见没有法律和行政法规作为依据，原审法院不予采信。关于曹勤提出的耒阳投资公司存在欺诈行为的抗辩主张，因其缺乏证据，原审法院不予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第三款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第一条、第四条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条第一款、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条(三)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告耒阳市金瑞德金属颜料有限公司于本判决生效之日起l0日内偿还原告耒阳投资担保有限公司借款600000元及违约金(以600000元为基数，按每月3％，不足一月按一月算，自2009年4月15日起，计算至实际清偿日止)；二、被告廖金保、蔡平英对上述款项的归还承担连带清偿责任；被告曹勤以其抵押房产对上述款项的清偿承担担保责任，并对不足额部分承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11240元，诉讼保全费4240 元，合计l5480元，由被告耒阳市金瑞德金属颜料有限公司负担，被告廖金保、蔡平英、曹勤负连带责任。
    上诉人曹勤不服原审判决，向本院上诉称：一、原判认定事实错误。1。耒阳投资公司与金瑞德公司签订的《资金往来协议》系无效协议。耒阳投资公司的经营范围不包含存、贷款业务，而本案中的《资金往来协议》、《抵押担保协议》中注明的款项均为拆借款项。法律及相关法规均规定了未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行等金融机构或者从事银行等金融机构的业务活动。2．耒阳投资公司与曹勤签订的《抵押担保协议》系无效协议。①耒阳投资公司与曹勤签订的《抵押担保协议》系《资金往来协议》的从合同，主合同无效则从合同无效。②曹勤代理人对廖金保的调查笔录明确证实耒阳投资公司与廖金保恶意串通，对曹勤存在欺诈行为。③原判未依法认定耒阳投资公司占用耒阳市财政资金用于借贷的行为违法。二、原判适用法律错误。三、原判判决结果错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回耒阳投资公司对曹勤的诉讼请求。
    在二审期间，上诉人曹勤向法庭提供证据一份：中国建设银行现金交款单一张，拟证明涉案借款是有利息的。
    被上诉人耒阳投资公司认为该证据上没有建设银行的公章确认，故对该证据的真实性、关联性及证明目的均提出异议。
    被上诉人耒阳投资公司辩称：一、上诉人的上诉理由不符合法律规定，是对法律的片面理解；二、上诉人与其他原审被告恶意串通，企图吞食国有资产，其行为损害社会公共利益；三、本案的《资金往来协议》是有效合同；四、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
    被上诉人耒阳投资公司于二审未提供新的证据。
    原审被告金瑞德公司、廖金保、蔡平英既未出庭应诉，亦未提供书面答辩状。
    对上诉人曹勤于二审提供的证据，经庭审质证，结合本案原审提供的证据及一、二审庭审查明的事实，本院认证如下：该份中国建设银行现金交款单的复印件上，虽盖有“复印件与原件一致”的印戳，但无法证明该证据来源，亦无法与原件核对，且该证据拟证实的事实与本案并无直接关联，故对该证据的证明力本院不予以采信。
    经本院审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
    本院认为：关于原审被告耒阳市金瑞德金属颜料有限公司与被上诉人耒阳投资公司所签订的《资金往来协议》及被上诉人与上诉人签订的 本案二审案件受理费11240元，邮政专递费100元，合计ll340元，由上诉人曹勤负担。
  本判决为终审判决。

                                                          审判长  唐崇高
                                                          审判员  吴雪峰
                                                          审判员  罗  源
                                                          二0一0年四月二十日
                                                          书记员  刘  素