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民间借贷中既有抵押又有保证时担保权的实现顺序

2015-07-10 16:17:01 来源:成都律师追债网 浏览:4307
                        民间借贷中既有抵押又有保证时担保权的实现顺序
    抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。抵押权作为一种担保物权是一种在实践中被广泛应用的担保形式,因为它一方面保证了债权人债权的实现,另一方面因其不转移占有而不影响其所有人发挥其使用价值。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。对于一个债权,既可以单独设定抵押权或者保证,也可以二者同时设定,当二者同时设定时就涉及了债权的实现顺序问题。其实现顺序为:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。例如,甲公司向银行贷款IOO万元用于更新设备,以公司名下的一套办公用房作抵押,同时由丙担保公司做保证人签订保证合同。后贷款到期后,甲公司因经营不善无力还款,这种情况下,银行应当先根据约定实现债权。若没有约定或约定不明,先就甲公司抵押的房产实现债权。
    抵押和保证的双重担保涉及抵押人、保证人、债权人和债务人四方当事人。债务人是否履行债务,不仅关系到债权能否实现,而且关系到抵押人和保证人是否承担担保责任以及如何承担担保责任。
    《物权法》区分三种情况对物的担保与人的担保的关系做了规定:
    (l)在当事人对抵押权和人的保证的关系有明确约定的情况下,应当尊重当事人的意思,按约定实现。这充分尊重了当事人的意愿。
    (2)没有约定或者约定不明确时,如果是债务人自己提供抵押物的,债权人应当先就抵押物实现债权。因为,如果抵押物足债务人本人的,即使债权人先通过保证人实现了债权,保证人之后也会再向债务人进行追偿,这种情况明显增加了债权实现的费用和成本,也使程序变得烦琐。而且债权人越过债务人本人提供的抵押物而直接向保证人实现债权对保证人也是不公平的,增加了保证人的保证风险。
    (3)没有约定或者约定不明确时,如果是第三人提供物的担保又有人的担保的情况下,应当允许当事人选择实现债权的顺序。主要原因是:在没有约定或者约定不明确,由债务人以外的第三人提供物的担保又有人的保证的情况下,第三人与保证人处于担保人的法律地位应该是平等的,都不是债务的最终履行者。因此,债权人无论是选择先实现抵押权还是先从保证人处实现债权都存在之后再向债务人本人追偿的问题,另外,如此规定更有利于债权人债务的实现,因为债权人可以根据自己的实际情况作出选择。
 

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