【案例】

    1998年11月16日，某实业公司成立，注册资本100万元，股东为卞北朝、卞家剑和崔超宏三人。1999年7月1日，鲁国明与卞北朝、卞家剑和崔超宏及某实业公司曾口头约定鲁国明入股某实业公司，鲁国明在增资扩股后占股权的6. 67%，但双方未约定履行期限，亦未签订书面的入股协议书。当日，鲁国明支付给某实业公司20万元，某实业公司向鲁国明出具了收款收据，收据内容为“收到鲁国明20万元人民币”；收据理由栏写明系“入股某实业公司”o此后，鲁国明曾以董事身份参与某实业公司的经营管理，但没有领取过某实业公司支付的报酬或红利0 2002年4月22日，经工商行政管理机关核准，某实业公司的注册资本增加至300万元，各股东出资额亦相应增加，但股东仍为卞北朝、卞家剑和崔超宏三人；此后，鲁国明未参与某实业公司的经营管理。鲁国明认为，1999年7月1日他付款20万元给某实业公司时系增资款，2002年4月某实业公司进行了工商
变更登记，其知道自己未成为某实业公司的股东后，该款已转化为借款，故向某实业公司主张要求返还借款并支付相应的利息。某实业公司则称鲁国明于1999年7月1日所付款20万元自始至终为投资款，不同意偿还。鲁国明遂于2003年2月26日向法院提起诉讼，请求某实业公司返还借款20万元并支付利息4万元。

【争鸣】

    ■原告鲁国明提出，在鲁国明投资入股某实业公司后，某实业公司的各股东有义务在合理期限内与鲁国明签订有关协议并向公司登记管理机关申请股东变更登记，但某实业公司的各股东至今仍未履行此项义务，已构成根本违约，因此某实业公司应当返还鲁国明的出资款。
    ■被告某实业公司提出，收到鲁国明的出资款是事实，鲁国明虽未在工商局登记成为股东，但事实上其享有股东的权利，因此鲁国明的诉讼请求应依法予以驳回。

【解释】

    本案主要涉及的问题是在投资入股未兑现情况下，投资人是否可以以投资款转变为借款为由要求返还？在本案中，1999年7月1日，鲁国明与卞北朝、卞家剑和崔超宏及某实业公司口头达成协议时，鲁国明在投资协议主体上是没有问题的，鲁国明所交的20万元在各方的意思表示中也是投资款，这一点鲁国明与某实业公司均没有异议。但在此后的过程当中，鲁国明与卞北朝、卞家剑和崔超宏既没有达成书面的投资协议，也没有依法到工商行政管理部门申请股东变更登记，可见双方并没有履行有关入股协议和承诺。在此情况下，鲁国明主张其投资款转为借款是没有依据的。因为投资款转变为借款需要双方的合意，只有鲁国明一方的“一相情愿”是无法转变的。因此，法院应当认定双方在法律关系上为投资关系。
    在本案中，原告鲁国明和各股东既已约定入股，某实业公司也已收取鲁国明的出资款，则鲁国明和各股东有义务在合理期限内签订有关协议并向公司登记管理机关申请股东变更登记o但是，某实业公司各股东至今仍未履行此项义务，某实业公司已构成根本违约，鲁国明可行使解除权并请求返还出资款，但是在本案中，鲁国明并未提出此项请求，所以法院不予处理。
    本案在法律关系上为投资关系，而鲁国明主张为借款关系，那么接下来的问题是法院应否行使释明权？关于释明权，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定>第35条规定：“诉讼过程中，当事入主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限o"第34条规定：“当事人应当在举证期放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出o"对法院如何告知的问题，实务界有不同的观点。有一种观点认为，法院应明确告知当事人案件的法律关系的性质或者法律行为的效果是什么，并告知当事人可以变更诉讼请求。因为明确告知当事人后，当事入就会有的放矢地决定是否改变自己的诉讼请求，这对其诉讼权利的保护很有利。另一种观点认为，在法院行使释明权时，只应告知当事人本案的法律关系的性质还有另一种可能，法律行为的效力还可能有其他结果，而不应具体明确告知案件的法律关系的性质或者法律行为的效果是什么，由当事人决定是否变更诉讼请求。因为在法官作出明确的法律性质或法律行为的效果认定后，有可能产生审委会否决合议庭意见的认定，损害法庭的严肃性和法律的权威性；二是案件没有审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。对此，笔者同意第二种观点。在本案中，法院根据当事人的主张和已查明的事实作出驳回诉讼请求的判决是正确的。但笔者认为，本案中存在当事入主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况，法院可以向鲁国明行使释明权，由当事人选择是否变更诉讼请求，如选择变更诉讼请求，则可另行指定举证期限，避免当事人因本案败诉后再另行起诉的讼累，则效果更好。